廣東省佛山市中級人民法院
民事判決書
(2006)佛中法民四終字第X號
上訴人(原審原告)佛山市順陶實業(yè)有限公司，住所地廣東省佛山市順德區(qū)X鎮(zhèn)大羅工業(yè)區(qū)。
法定代表人陳某、董某某。
委托代理人張家鉅、王某某，廣東通利達(dá)律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審被告)梁某，男，漢族，X年X月X日出生，?。裕?。
委托代理人楊小明、劉某，廣東天地正律師事務(wù)所律師。
上訴人佛山市順陶實業(yè)有限公司(以下簡稱順陶公司)、梁某因勞動合同糾紛一案，不服佛山市順德區(qū)人民法院(2005)順法民一初字第x號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2004年12月1日，梁某應(yīng)聘到順陶公司單位工作，雙方并簽訂《協(xié)議書》(雙方所持的《協(xié)議書》簽訂的時間不同，順陶公司手中的為2004年12月24日，梁某手中的為2004年11月24日)。協(xié)議書約定：梁某任順陶公司“順陶”牌銷售總經(jīng)理；梁某在任職期內(nèi)的年薪酬為x元(銷售提成部分另協(xié)商)；梁某任期為2004年12月1日至2005年12月30日；梁某的年薪已包括但不限于超時加班費、福利費以及其應(yīng)支付的社會保險等費用；順陶公司向梁某支付薪酬時間：每月20日前支付上月工資x元，工資留余部分于2006年春節(jié)前支付x元；梁某在任職期內(nèi)，不得提前離職，必須經(jīng)得順陶公司的同意，等等。2004年11月25日，梁某收到順陶公司支付的提前轉(zhuǎn)廠(金舵轉(zhuǎn)順陶)第一期x元。2004年2月18日，梁某收到順陶公司支付的提前轉(zhuǎn)廠第二期x元。2004年12月10日，順陶公司銷售部發(fā)出《關(guān)于重申順陶公司銷售部勞動紀(jì)律的問題》，要求上、下班必須到門衛(wèi)處打卡，不得由別人代打；上班后需外出處理業(yè)務(wù)、洽談、接客時間在一小時內(nèi)到銷售內(nèi)務(wù)部黑板注明去向，時間在一小時以上的由銷售總經(jīng)理批準(zhǔn)方可等。梁某在文件上簽名確認(rèn)。但梁某一直沒有按該規(guī)定打卡上、下班。2005年2月22日，順陶公司向梁某發(fā)放了全球通電話卡1張(號碼x)，至梁某于同年3月19日將該電話卡退回順陶公司時，梁某極少使用該電話對外聯(lián)系。2005年3月18日，梁某向順陶公司移交了17項手中資料。2005年3月10日，梁某離開順陶公司。同日和21日，順陶公司用《通告》向有關(guān)業(yè)務(wù)單位知會梁某離職及梁某離職后的業(yè)務(wù)聯(lián)系情況。之后，雙方為工資支付問題發(fā)生爭議。2005年5月31日，佛山市順德區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出順勞仲案字[2005]第X號仲裁裁決，裁決順陶公司支付梁某2004年12月至2005年3月的工資x元，梁某賠償順陶公司支付的費用x元，駁回梁某的其他仲裁申請請求。仲裁處理費1020元，由順陶公司承擔(dān)500元，梁某承擔(dān)520元。對此，順陶公司不服，向原審法院提起訴訟。另確認(rèn)，梁某在進(jìn)入順陶公司單位工作前于佛山市金舵陶瓷有限公司工作。梁某離開該公司時，該公司沒有對梁某進(jìn)行過處罰，梁某應(yīng)得報酬該公司也已支付給梁某。
原審法院認(rèn)為：順陶公司、梁某簽訂《協(xié)議書》，約定梁某任順陶公司單位“順陶”牌銷售總經(jīng)理。協(xié)議簽訂后，梁某亦于2004年12月1日進(jìn)入順陶公司并為順陶公司提供服務(wù)，雙方已構(gòu)成勞動合同關(guān)系。梁某為順陶公司付出了勞動，其獲得勞動報酬的權(quán)利依法應(yīng)得到保護(hù)。梁某于2005年3月19日離開順陶公司，順陶公司應(yīng)依約向梁某支付被告進(jìn)入順陶公司工作期間的工資。經(jīng)計算，梁某應(yīng)得的工資額為x.16元[x元/年÷365日×(31日＋30日＋28日＋19日)]。梁某于2005年3月18日向順陶公司移交有關(guān)資料后于次日離開順陶公司，但順陶公司、梁某均未能提供證據(jù)證明是何方提出解除勞動合同致使梁某離開順陶公司。那么，在這種情況下，順陶公司是否需要支付梁某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定，任何一方解除勞動合同(本規(guī)定第十九條第二項——勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的等項除外)，必須提前30日以書面形式通知對方。用人單位未能提前30日通知勞動者的，應(yīng)當(dāng)支付該勞動者當(dāng)年1個月的月平均工資的補償金。本案中，順陶公司銷售部于2004年12月10日發(fā)出《關(guān)于重申順陶公司銷售部勞動紀(jì)律的問題》，要求上、下班必須到門衛(wèi)處打卡，不得由別人代打；上班后需外出處理業(yè)務(wù)、洽談、接客時間在一小時上內(nèi)到銷售內(nèi)務(wù)部黑板注明去向，時間在一小時以上的由銷售總經(jīng)理批準(zhǔn)方可等。梁某作為“順陶”牌銷售總經(jīng)理，日常在該部門工作，依一般生活經(jīng)驗規(guī)則，梁某不可能不知道該規(guī)章制度的存在，且梁某亦在該規(guī)章制度上簽名確認(rèn)。而梁某在日常工作時間一直沒有按該規(guī)定打卡上、下班，嚴(yán)重違反了順陶公司的規(guī)章制度。依上述規(guī)定，即使是順陶公司單方解除與梁某的勞動合同，也無須提前30日以書面形式通知梁某，故也無須向梁某支付提前解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金。梁某進(jìn)入順陶公司工作前其所就職的單位沒有扣發(fā)梁某任何報酬，其進(jìn)入順陶公司工作，順陶公司沒有法定理由一定要支付梁某提前轉(zhuǎn)廠費x元，梁某收取順陶公司支付的該費用沒有法律依據(jù)，且梁某在順陶公司就職時間不長，順陶公司除了支付其高額工資外，尚需支付該提前轉(zhuǎn)廠費，有失公平，故依法梁某應(yīng)將該費用退回順陶公司或者折抵其工資。綜上所述，順陶公司提出的訴訟請求，其合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以駁回。梁某提出的抗辯理由，其合理部分，原審法院予以采納，不合理部分，不予采納。為此，原審法院依照《中華人民共和國勞動法》第二十五條第二項、第五十條，《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第十九條第二項、第二十六條的規(guī)定，判決如下：一、順陶公司應(yīng)支付梁某2004年12月1日至2005年3月19日的工資共x.16元；二、梁某應(yīng)退回順陶公司提前轉(zhuǎn)廠費用x元；三、上述一、二項判決相折抵，梁某應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)退回順陶公司提前轉(zhuǎn)廠費用x。84元。一審案件訴訟費50元、仲裁費用1020元，合共1070元，由順陶公司承擔(dān)550元，梁某承擔(dān)520元。仲裁費用梁某已交納，訴訟費用順陶公司已繳納，兩費用相折抵，順陶公司應(yīng)退回梁某500元。
順陶公司不服上述判決，向本院上訴稱：一、一審法院判令順陶公司支付梁某工資x。16元(按108天計算)沒有事實和法律依據(jù)。梁某于2004年12月1日應(yīng)聘到順陶公司擔(dān)任“順陶”牌銷售總經(jīng)理。2005年3月18日，梁某單方解除勞動合同離開了公司。梁某在任職期里，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律制度，經(jīng)常無故曠工不上班。梁某任職以來實際出勤不足25天。上述事實在一審中順陶公司向法院提供的出勤打卡原始記錄的證據(jù)中都已得到證實。但一審法院的判決卻以梁某任職時間108天來計算梁某的工資，順陶公司認(rèn)為一審法院的判決無事實和法律依據(jù)，也顯失公平。梁某應(yīng)得報酬只能按其實際工作天數(shù)計算。二、梁某單方解除勞動合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。順陶公司以高薪聘請梁某擔(dān)任其公司“順陶”牌銷售總經(jīng)理，雙方簽訂合同期限至2005年12月30日，梁某在合同期限內(nèi)未經(jīng)得順陶公司同意不得提前解除合同。但梁某在既沒有提前一個通知順陶公司也沒有征得順陶公司同意的情況下突然離職，致使順陶公司突然處于管理混亂狀態(tài)，梁某的行為已構(gòu)成違約，且已造成了順陶公司的經(jīng)濟(jì)損失，因此梁某應(yīng)賠償順陶公司的經(jīng)濟(jì)損失。綜上所述，順陶公司認(rèn)為，梁某的工資報酬不應(yīng)按108天計算，而應(yīng)按其實際工作25天計算。因此一審判決部分不正確。請求撤銷佛山市順德區(qū)人民法院(2005)順法民一初字第x號民事判決第一項、第三項，判令梁某承擔(dān)本案的訴訟費用。
梁某不服上述判決，向本院上訴稱：一、順陶公司單方無故辭退梁某，構(gòu)成違約。順陶公司在梁某幫其初步建立穩(wěn)定健康的經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)后，單方變更梁某職位為總經(jīng)理助理，降低年薪，并要求梁某交接銷售部的部分工作。順陶公司隨后借交接工作之際，對外宣稱梁某已正式辭職，并單方解除與梁某的勞動關(guān)系。順陶公司2005年3月19日《通知》稱是梁某正式提出辭職，卻又不向法院提交梁某的正式辭職信。梁某正式辭職不可能沒有書面辭職信。順陶公司一方面稱梁某正式辭職，卻又于2005年3月22日《通知》稱梁某沒有辦理任何離職手續(xù)擅自離職，自相矛盾。顯然是順陶公司別有用心單方面無故辭退梁某，并把責(zé)任推給梁某。另一方面，順陶公司又稱因梁某曠工，故將梁某辭退，而其又不提供梁某曠工的證據(jù)，且得到一審法院的錯誤認(rèn)定與采信。本案屬順陶公司單方辭退梁某，構(gòu)成違約。二、梁某沒有曠工，并已積極履行工作職責(zé)。順陶公司在三水的生產(chǎn)廠于2004年5月左右賣掉后，引起經(jīng)銷商群體極度恐慌，以為順陶公司要逐步回收資金不做陶瓷了。到2004年11月前后，銷售量一路下滑，整個銷售網(wǎng)絡(luò)信心不足，幾乎癱瘓，這也是順陶公司高薪急聘梁某的原因。收到順陶公司的承諾和收到第一期提前轉(zhuǎn)廠補償費后，梁某依協(xié)議書約定在2004年12月1日準(zhǔn)時到順陶公司處上班，之后努力工作，制定了《順陶陶瓷2005年營銷方案》、《順陶瓷磚2005年專賣店政策說明書》、《順陶瓷磚2005年廣告政策說明》、《順陶瓷磚2005年區(qū)域總經(jīng)銷合同》等重要文件，積極開拓銷售網(wǎng)絡(luò)，整合銷售部內(nèi)部自愿，分析銷售業(yè)績得失，幫助順陶公司建立起穩(wěn)定健康的經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)，使各經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)起死回生，業(yè)績有目共。順陶公司以梁某未打卡為由稱梁某曠工，以電話卡長途費用少為由稱梁某未認(rèn)真履行職責(zé)，完全是想推脫欠薪及單方解雇梁某的責(zé)任。梁某之所以未打卡，是因為梁某考慮到梁某銷售總經(jīng)理的職位，經(jīng)常在外溝通客戶，上下班時間不確定，因而口頭承諾梁某無須打卡，其前任銷售總經(jīng)理區(qū)沛定亦無須打卡。沒有打卡并不能說明梁某曠工。順陶公司并無證據(jù)證明梁某曠工，其據(jù)以主張的《公證書》屬其單方制作，應(yīng)不予采納。2005年1月1日到3月13日間，梁某共審核、簽約64份合同(按照管理制度如沒有梁某的審核簽名，就不能蓋章)，合同標(biāo)的額達(dá)7828萬元，2004年11月28日至2005年3月15日間，梁某除處理日常工作外，還利用晚上時間招待順陶公司的客戶達(dá)33次，不僅沒有曠工，還加班加點。另外，梁某出差合計十幾天，出差期間是不可能打卡的。2005年2月22日梁某領(lǐng)取順陶公司的商務(wù)移動電話卡，該卡只能反映2005年2月22日至3月18日梁某使用該卡的通話狀況，根本不能反映之前梁某使用自己的移動電話聯(lián)系客戶的情況。順陶公司給梁某印制的名片上標(biāo)明的是梁某自有移動電話號碼，順陶公司客戶留存的均是梁某的移動電話號碼，即使順陶公司發(fā)給梁某商務(wù)移動電話卡后客戶還是打梁某原來的自有號碼，梁某領(lǐng)取電話卡時間不到一個月，且梁某將該卡設(shè)置了呼叫轉(zhuǎn)移，話費少是自然的，而從梁某自己的手機號碼的話費清單可看出，梁某主要是使用其移動電話聯(lián)系客戶開展工作的。另一方面，履行職責(zé)、開展業(yè)務(wù)工作不僅僅靠電話聯(lián)絡(luò)，也可以其他方式體現(xiàn)，如面談、出差、上訪拜訪、應(yīng)酬接待等。即使是電話開展業(yè)務(wù)，梁某也不僅僅只用順陶公司提供的商務(wù)電話卡，固定電話、梁某自有移動手機等，方式多、手段各樣。梁某將順陶公司發(fā)放的電話卡設(shè)置呼叫轉(zhuǎn)移，一來便于工作的開展，因為客戶熟知的是梁某自有手機號碼，二來是減輕順陶公司費用。三、梁某無須賠償順陶公司20萬元的招聘費。1、訴爭的20萬元是提前轉(zhuǎn)廠補償費，而非招聘費。2004年順陶公司答應(yīng)梁某在金舵公司合同期滿(春節(jié)前)后擔(dān)任其銷售總經(jīng)理，后順陶公司因銷售需要，強烈要求梁某在2004年12月1日上班，但這樣會造成梁某提前從金舵公司辭職，而無法拿到一年的辛苦所得年終獎金，后順陶公司就承諾：若梁某在2004年12月1日來公司上班就補償梁某提前轉(zhuǎn)廠補償費20萬元。雙方還在收條中明確該20萬元為提前轉(zhuǎn)廠補償費。后經(jīng)協(xié)商，雙方于2004年11月24日簽訂協(xié)議書，正式建立勞動關(guān)系。順陶公司也依約于2004年12月1日前往梁某處上班。2、順陶公司無故辭退梁某，其無權(quán)要求返還。梁某以勞動部《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的四條的規(guī)定主張返還不能成立，是順陶公司違約，而非梁某違約。相反，依該辦法第2條，順陶公司應(yīng)賠償梁某損失。退一步來說，就算是梁某單方解除勞動合同，也無須賠償提前轉(zhuǎn)廠補償費給順陶公司。3、順陶公司訴訟請求不予支持。依我國法律規(guī)定，本案屬勞動糾紛，順陶公司應(yīng)就此20萬元先提前勞動爭議仲裁，才能進(jìn)入訴訟程序，而順陶公司并未就此提起勞動仲裁，且現(xiàn)已超過60天仲裁時效。四、順陶公司應(yīng)支付梁某工資x元。梁某與順陶公司簽訂的協(xié)議書合法有效，該協(xié)議書第二條約定：梁某任順陶牌銷售總經(jīng)理，年薪酬為40萬元，銷售提成部分另協(xié)商?？梢?，梁某年薪工資和銷售提成是分開約定計算的，不能將梁某的銷售業(yè)績與工資掛鉤。退言之，即使梁某的銷售業(yè)績不佳，順陶公司也應(yīng)支付梁某從2004年12月1日到2005年3月19日的工資共x元。另順陶公司訴稱已支付梁某2004年12月份的工資，該工資已包含在提前轉(zhuǎn)廠補償費中沒有任何事實依據(jù)。領(lǐng)取工資是要簽收的，無論是從順陶公司提供的協(xié)議書還是收條，都沒有載明其已支付梁某2004年12月份的工資。且收條里明確寫明為提前轉(zhuǎn)廠補償金，根本不可能包含2004年12月份工資。順陶公司以協(xié)議書約定13個月的合同期限，但報酬仍按年薪計算，便稱2004年12月份的工資已付更是錯誤。協(xié)議書約定13個月的工作期限，40萬元的年薪完全合情合理，又有何不妥五、順陶公司應(yīng)向梁某支付經(jīng)濟(jì)補償金x.5元。梁某在順陶公司工作期間，任勞任怨，積極工作，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，順陶公司無故單方解除勞動合同，根據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》第3條、第5條、第10條以及《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第26條第二款的規(guī)定，順陶公司應(yīng)向梁某支付因遲延給付工資的經(jīng)濟(jì)補償金人民幣x.5元、因提前解除合同產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補償金x元、因提前解除合同所產(chǎn)生的額外經(jīng)濟(jì)補償金x元、因未提前30日通知解除合同的補償金x元，上述補償金共四項，合計x。5元。六、順陶公司證據(jù)不足，應(yīng)不予采信。1、關(guān)于調(diào)查筆錄，順陶公司2005年6月9日起訴，2005年6月30日才申請調(diào)查取證，已超過申請期限。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條規(guī)定申請調(diào)查取證應(yīng)在舉證期限屆滿前7日提出，本案適用簡易程序，舉證期限為收到受理通知書次日起15天，順陶公司的申請已超過法律規(guī)定的期限，且屬于順陶公司事先與金舵公司溝通后才申請，其內(nèi)容虛假。另外，梁某在金舵公司收入與本案無關(guān)。2、《關(guān)于重申順陶公司銷售部勞動紀(jì)律的問題》是復(fù)印件，且梁某的簽名為復(fù)印件，還沒有簽名日期，不予認(rèn)可，而且發(fā)文單位是銷售部而非順陶公司，是針對銷售員而非作為管理者的梁某。3、公證書內(nèi)容依據(jù)是由順陶公司的員工操作電腦而完成的，屬單方制作，不予采信。4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。為此，順陶公司負(fù)有舉證義務(wù)。但順陶公司當(dāng)庭提出的2005年“順陶”瓷磚買賣合同不但超過其舉證期限，而且屬斷章取意，提供不完整。七一審法院認(rèn)定梁某按時上班正確，但認(rèn)定梁某未打卡，并以此為由認(rèn)為嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和規(guī)章制度錯誤。既然存在打卡制度，為何不直接拿出梁某的考勤卡來證明是其違反公司的制度，反而舍近求遠(yuǎn)公證電腦考勤記錄。顯然公證的所謂電腦考勤記錄是順陶公司單方制作的，該證據(jù)不能證明梁某違反了勞動紀(jì)律。故梁某根本就不存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的行為，單位應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此順陶公司單方解除合同違法。八、順陶公司不按約支付工資，拖欠梁某工資近4個月嚴(yán)重違法，依據(jù)《勞動法》和最高院的司法解釋，即使是梁某單方解除勞動合同，也是合法的維權(quán)行為。因此更不應(yīng)該賠償對方任何損失。八、順陶公司沒有損失要求賠償無依據(jù)。如上所述，順陶公司單方解除合同違法，梁某無須承擔(dān)任何責(zé)任。勞動者解除勞動合同須給單位造成了損失才可賠償。關(guān)鍵問題是，即使公司存在單方解除合同的事由，梁某也沒有給公司造成損失。提前轉(zhuǎn)廠費不是招聘費。招聘費一般是指用人單位招聘時向第三方支付的成本費用。本案中的20萬元是支付給梁某的提前轉(zhuǎn)廠的損失，其目的是鼓勵梁某盡早到公司上班。綜上所述，請求撤銷一審判決，該判支持梁某的全部訴訟請求，訴訟費用由順陶公司承擔(dān)。
針對梁某的上訴，順陶公司答辯稱：一、順陶公司并無辭退梁某，而是梁某擅離職守，單方解除勞動合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。梁某在任職期間，經(jīng)常曠工，無心工作，更沒有為公司建立健康的經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)。梁某上訴稱順陶公司單方變更其職位，降低年薪，借交接工作之己，對外選稱其已辭職，單方解除勞動關(guān)系根本無任何依據(jù)。事實上，梁某是在3月18日突然向公司提出離職，在移交資料后便擅離公司。為保證公司的正常運作，其職務(wù)只能由總經(jīng)理兼任，并知會有關(guān)部門梁某已離開公司的事實，公司此舉并無任何不當(dāng)之處。梁某單方解除勞動合同，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。二、梁某經(jīng)常曠工，根本沒有履行順陶牌銷售總經(jīng)理職責(zé)。梁某任職期間，經(jīng)常曠工。上下班打卡是公司管理人員的制度，而且有梁某的親筆簽名確認(rèn)。在仲裁期間，梁某對該證據(jù)并無異議，但一審期間其又企圖推翻這一證據(jù)。梁某所述的前任區(qū)沛定，并非是銷售總經(jīng)理，而是公司的總經(jīng)理，梁某是順陶牌銷售總經(jīng)理，兩個職位根本不同。梁某以此為借口違反紀(jì)律，上下班不打卡，目的是企圖掩蓋其曠工的事實。梁某所述的任職期間業(yè)績，其中“營銷方案”僅是提綱式的字句，根本沒有操作性；“專賣店政策說明”、“區(qū)域總經(jīng)銷合同”等都是2004年度的翻版。其所提供的64份合同目錄，根本不是全部由其審核，有一部分是由公司總經(jīng)理代為審核的。另外，梁某的移動電話費用清單也可證明梁某沒有使用該電話開展業(yè)務(wù)。梁某未履行其職責(zé)，導(dǎo)致順陶公司銷售工作處于無人管理狀態(tài)，造成公司損失。三、梁某未經(jīng)公司同意，擅自離職，單方解除合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，收取的20萬元招聘費應(yīng)退回順陶公司。四、關(guān)于程序問題。梁某上訴稱，順陶公司未就20萬元提起勞動仲裁。事實上，順陶公司在勞動仲裁期間已就20萬元的問題提起反請求，因此，仲裁委員會才會對20萬元的問題作出裁決。五、關(guān)于證據(jù)問題。梁某認(rèn)為法院的調(diào)查筆錄，是順陶公司的申請超過舉證期限，而且是事先與金舵公司溝通后申請的，且其內(nèi)容虛假。順陶公司認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，為查清案件的事實，法院進(jìn)行調(diào)查，既可由當(dāng)事人申請，也可以依職權(quán)進(jìn)行。梁某所述不是事實。公證書是依法出具的，并無虛假之處，梁某亦承認(rèn)任職期間沒有上下班打卡的事實。綜上所述，請求駁回梁某的上訴。
針對順陶公司的上訴，梁某答辯稱其答辯意見與上訴意見一致。
經(jīng)審查，本院除對原審判決中所認(rèn)定的梁某未按照規(guī)定打卡上下班的事實不予確認(rèn)外，對原審判決審理查明的其他事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：順陶公司與梁某簽訂了協(xié)議書，依據(jù)該協(xié)議書雙方之間成立勞動關(guān)系。該協(xié)議書意思表示真實，合法有效，故雙方之間的勞動關(guān)系依法受法律保護(hù)。本案雙方當(dāng)事人二審期間存在的爭議焦點主要是：一、順陶公司是否應(yīng)當(dāng)向梁某支付按照梁某任職期間計算的工資；二、順陶公司是否應(yīng)當(dāng)向梁某支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金；三、梁某是否應(yīng)當(dāng)向順陶公司返還提前轉(zhuǎn)廠費用x元。
關(guān)于第一個爭議焦點，順陶公司認(rèn)為梁某從任職以來實際出勤不足25天，經(jīng)常曠工，故應(yīng)按照其出勤天數(shù)來計算其工資，并提交了順陶公司上下班打卡記錄予以證明。從該上下班打卡記錄來看，該記錄系記載于電腦中，并不排除可以對其進(jìn)行修改的可能性，同時，該記錄由順陶公司單方出具，梁某對該上下班打卡記錄內(nèi)容的真實性不予確認(rèn)，而順陶公司又無其他證據(jù)予以佐證，故本院對該證據(jù)不予采信。原審判決根據(jù)梁某在順陶公司的工作時間計算順陶公司應(yīng)支付給梁某的工資x。16元正確，應(yīng)予以維持。
關(guān)于第二個爭議焦點，梁某主張系順陶公司辭退梁某，故順陶公司應(yīng)向其支付經(jīng)濟(jì)補償金；而順陶公司則認(rèn)為系梁某辭職，故順陶公司無須向梁某支付經(jīng)濟(jì)補償金。因此，雙方爭議的事實是究竟是由誰解除的勞動合同。對此，梁某舉出了2005年3月19日的通知書以證明系順陶公司解除勞動合同，但從該份通知的內(nèi)容來看，順陶公司僅表明是由梁某提出辭職，并未表明是順陶公司主動解除與梁某的勞動合同，故該份證據(jù)不能證明是順陶公司解除勞動合同。順陶公司舉出了移交清單和通告以證明系梁某解除勞動合同，但是該移交清單僅是表明梁某移交其工作，未表明解除勞動合同的情況，而通告也是順陶公司單方發(fā)布公告，無其他證據(jù)予以佐證，故順陶公司認(rèn)為系梁某辭職也依據(jù)不足。因此，雙方均未能舉證證明是何方提出解除勞動合同。梁某提出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條的規(guī)定，該爭議事實應(yīng)由順陶公司承擔(dān)舉證責(zé)任。但根據(jù)上述規(guī)定，其所闡明的是“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”，即在因用人單位作出上述決定而發(fā)生勞動爭議時，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。而本案情況與此并不相符，本案雙方當(dāng)事人爭議的是用人單位，還是勞動者解除的勞動合同，是否由順陶公司作出的解除的勞動合同的事實并未確定。因此，本案在此爭議事實上并不能適用上述舉證責(zé)任規(guī)則。本案系因梁某主張順陶公司辭退梁某從而要求順陶公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金而產(chǎn)生的糾紛，故梁某對其所主張的順陶公司解除雙方勞動合同關(guān)系這一事實應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，而梁某未舉出證據(jù)予以證實，故本院對其上述主張不予支持。原審判決在闡述這個問題時，未對雙方所爭議的事實作出認(rèn)定，同時，以梁某未遵守上下班打卡制度為由認(rèn)為順陶公司無須支付經(jīng)濟(jì)補償金屬于認(rèn)定事實和適用法律錯誤，本院予以糾正。但原審判決對此所作的處理結(jié)果正確，應(yīng)予以維持。
關(guān)于第三個爭議焦點，在梁某收取順陶公司的20萬元的收條中記載梁某所收到的20萬元系順陶公司向其支付的提前轉(zhuǎn)廠費。根據(jù)梁某的陳某，順陶公司支付該提前轉(zhuǎn)廠費用是為了補償梁某因提前從金舵公司辭職不能領(lǐng)取金舵公司的年終獎金而遭受的損失。而根據(jù)原審法院向金舵公司所做的調(diào)查，梁某在金舵公司所應(yīng)得之報酬金舵公司已向其支付。梁某提出本案適用簡易程序，順陶公司申請法院進(jìn)行調(diào)查時已超過了法律規(guī)定的申請期限，且調(diào)查筆錄內(nèi)容虛假，但是本案雖然立案時適用簡易程序，但之后又轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理，原審法院另行指定了舉證期限，順陶公司申請調(diào)查并未超過法律所規(guī)定的申請期限，此外，梁某也未舉出相反證據(jù)予以反駁，故本院對梁某的相關(guān)主張不予支持，對調(diào)查筆錄予以采信。同時，從順陶公司與梁某簽訂的協(xié)議書來看，梁某的任期從2004年12月1日至2005年12月30日，故雙方約定的勞動合同期限是比較長的，可見，順陶公司支付提前轉(zhuǎn)廠費用及高薪聘請梁某的目的是為了在較長時間內(nèi)通過梁某的工作獲得效益，但是梁某在順陶公司的工作時間僅至2005年3月19日，因此，要求順陶公司除支付高額工資外，還需支付該提前轉(zhuǎn)廠費，有違公平合理的原則，故梁某應(yīng)將該費用退回順陶公司。另外，梁某提出順陶公司未對該20萬元提起勞動仲裁，且已超過申請仲裁的期限，首先，順陶公司在仲裁程序中已經(jīng)提出要求梁某賠償該20萬元，勞動仲裁委員會已對此作出了裁決，故對梁某的該主張，本院不予支持。原審法院對此判決正確，本院予以維持。
綜上所述，原審判決雖然認(rèn)定事實部分錯誤，適用法律部分不當(dāng)，但處理結(jié)果并無不當(dāng)，可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由順陶公司和梁某各負(fù)擔(dān)25元。
本判決為終審判決。
審判長劉某紅
代理審判員麥嘉潮
代理審判員萬曉庚
二00六年二月二十一日
書記員崔景誠
書記員盧偉斌
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