廣東省高級人民法院
民事判決書
(2002)粵高法民三終字第X號
上訴人(原審被告)：中山市中藥廠。地址：中山市石岐亭子下大街X號。
法定代表人：關(guān)某某，該廠廠長。
委托代理人：趙瓊，廣東弘力律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告)：深圳萬基制藥有限公司(下稱萬基公司)。地址：深圳市羅湖區(qū)X路X號。
法定代表人：陳某某，該公司董事長。
委托代理人：李某，該公司職員。
委托代理人：王某某，深圳市專利事務(wù)中心工作人員。
原審被告：深圳市捷康保健品有限公司(下稱捷康公司)。地址：深圳市X路錦峰大廈X層。
法定代表人：鐘某某，該公司董事長。
原審被告：江門參保店花旗參制品有限公司(下稱江門參保店公司)。地址：江門市X路X號。
法定代表人：禤某某，公司經(jīng)理。
上訴人中山市中藥廠因?qū)＠謾?quán)糾紛一案，不服廣東省深圳市中級人民法院(1997)深中法知產(chǎn)初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：1995年11月29日，萬基公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名稱為“包裝盒(35)”的外觀設(shè)計專利，1996年9月14日獲得授權(quán)，專利號為（略）。2，授權(quán)公告日1996年11月6日，專利權(quán)人為萬基公司。2001年9月，萬基公司繳付了2001年至2002年度的專利年費(fèi)。（略）。X號專利的主視圖是長方形，其圖案是：長方形邊框，邊框內(nèi)左上角為“萬基”商標(biāo)標(biāo)識，中間部位是“美國洋參丸”(字體較大)，“美國洋參丸”字樣下部有英文（略），左下角有兩個圓形標(biāo)志，右側(cè)是一棵完整的人參(該人參有根部、頸部和人參葉、頂部開有一朵人參花)，右下角注明為8盒裝。后視圖是長方形，其圖案是產(chǎn)品的文字說明，右下角有一方型位置，方型內(nèi)是兩小盒裝的洋參丸及12粒裝的洋參丸一片。左右視圖為較細(xì)長的長方形。該外觀設(shè)計的要部是“美國洋參丸”文字和人參圖案的布局，以及“美國洋參丸”文字下面襯托的英文字母寫法等。
1996年12月5日，萬基公司在深圳萬佳百貨股份有限公司以人民幣46。8元的單價購買了一盒(4小盒裝)“富譽(yù)”牌美國洋參丸。該產(chǎn)品的外包裝上標(biāo)明：香港參保店有限公司監(jiān)制，由“富譽(yù)（略）”商標(biāo)持有人香港參保店有限公司認(rèn)可，中山市中藥廠制造，地址中山市石岐亭子下大街，批準(zhǔn)文號粵衛(wèi)藥健字(1991)第X號，國內(nèi)銷售總策劃是被告深圳捷康公司。該產(chǎn)品包裝的正面有一長方形的邊框，左上角是“富譽(yù)（略）”商標(biāo)標(biāo)識，中間上部位是100%純正西洋參含量(洋參膠囊)，中部位是美國洋參丸(字體較大)，美國洋參丸字樣下部位有英文（略），左下角有一個“心”型的開孔，并標(biāo)有“送”字，右側(cè)是一棵完整的人參(該人參有根部、頸部和人參葉、頂部開有一朵人參花)。右下角注明為4盒裝。產(chǎn)品的背部是產(chǎn)品的文字說明，右邊有一方型位置，方型內(nèi)是兩小盒裝的洋參丸及12粒裝的洋參丸一片。2000年6月14日，萬基公司在肇慶市明誠貿(mào)易有限公司超級市場以人民幣55元的價格購買了一盒(4小盒裝)“富譽(yù)”牌美國洋參丸。該商品的外觀與萬基公司于1996年12月5日購買的上述商品外觀上一致。萬基公司專利與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品相對比：兩者的形狀相同，產(chǎn)品外包裝的主要的文字設(shè)置(包括“美國洋參丸”字體和大小相同，所襯托的英文字母G、L的書法和位置基本相同)、人參圖形、文字與人參之間的布置等相近似，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀近似。
江門參保店公司是香港參保店有限公司和江門市飲料廠投資的企業(yè)，其中香港參保店有限公司投資63萬元美金，占注冊資本的70%。“富譽(yù)”注冊商標(biāo)的權(quán)利人是香港參保店有限公司，但在涉案產(chǎn)品上具體使用該注冊商標(biāo)人是被告江門參保店公司，1996年6月12日，江門參保店公司與中山市中藥廠簽訂了一份《合作生產(chǎn)經(jīng)銷洋參丸(洋參膠囊)的協(xié)議》，協(xié)議約定：雙方合作生產(chǎn)經(jīng)銷洋參丸(洋參膠囊)商品，使用江門參保店公司的“富譽(yù)”注冊商標(biāo)；使用中山市中藥廠的藥品文號；由中山市中藥廠負(fù)責(zé)生產(chǎn)；由江門參保店公司負(fù)責(zé)總經(jīng)銷。產(chǎn)品的規(guī)格為每片12粒，并由中山市中藥廠負(fù)責(zé)外紙盒的包裝。江門參保店公司負(fù)責(zé)外包裝紙盒的設(shè)計，交中山市中藥廠確認(rèn)，中山市中藥廠審核備案后交江門參保店公司指定的印刷廠印刷，江門參保店公司擁有該包裝設(shè)計的專利權(quán)和使用權(quán)。協(xié)議對加工產(chǎn)品的價格、數(shù)量、交付時間、交付方式等進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，雙方依約履行了合同，根據(jù)上述證據(jù)，從涉案侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)注看，香港參保店有限公司是該產(chǎn)品的監(jiān)制人，形式上是該產(chǎn)品的制造人之一，經(jīng)案件的審理，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)的合同簽訂人和合同履行人均為江門參保店公司，故該涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品事實上是被告江門參保店公司和中山市中藥廠共同制造。為此，香港參保店有限公司不是本案的必要訴訟參與人，萬基公司又明確表示放棄對香港參保店有限公司的請求，不要求將香港參保店有限公司列為本案的共同被告，本院尊重了當(dāng)事人的選擇。涉案侵權(quán)產(chǎn)品標(biāo)注中山市中藥廠是該產(chǎn)品的制造人，合同也約定產(chǎn)品的外包裝須經(jīng)中山市中藥廠審核備案，并由該廠負(fù)責(zé)外紙盒的包裝，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中山市中藥廠是涉案侵權(quán)產(chǎn)品的制造人之一。
萬基公司指控中山市中藥廠、江門參保店公司為制造、銷售侵權(quán)。其主張的證據(jù)是：涉案的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，上列兩被告之間的合作協(xié)議。萬基公司認(rèn)為涉案的產(chǎn)品已明確表明了產(chǎn)品由中山市中藥廠制造，其協(xié)議也明確說明了是兩被告共同生產(chǎn)并銷售，所以兩被告構(gòu)成制造、銷售侵權(quán)。中山市中藥廠認(rèn)為，其單位生產(chǎn)的洋參丸只有小盒包裝，而小盒包裝的外觀與萬基公司專利保護(hù)的外觀不同，不構(gòu)成對萬基公司的侵權(quán)。大盒包裝的產(chǎn)品是他人假冒本廠的名義生產(chǎn)的，與本廠無關(guān)。但中山市中藥廠未能提供證據(jù)證明其主張。
萬基公司指控深圳捷康公司為銷售侵權(quán)。主張的證據(jù)是涉案的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，銷售發(fā)票。萬基公司認(rèn)為涉案的產(chǎn)品上標(biāo)明深圳捷康公司是國內(nèi)銷售總策劃，所以其行為構(gòu)成銷售侵權(quán)。深圳捷康公司認(rèn)為，銷售行為是事實，但該銷售行為不構(gòu)成侵權(quán)。其一、所銷售的產(chǎn)品與萬基公司的專利不同，不是侵權(quán)產(chǎn)品；其二、銷售的產(chǎn)品有合法來源等。
本案在審理過程中，萬基公司提出證據(jù)保全的申請，原審法院依法委托深圳鵬城會計師事務(wù)所對被告中山市中藥廠、深圳捷康公司的財務(wù)帳冊進(jìn)行了審計。審計結(jié)果為：中山市中藥廠自1996年11月6日至2001年11月14日共生產(chǎn)花旗參膠囊（略）排(X排X粒)，向江門參保店公司銷售（略）排，銷售收入（略）.41元，實現(xiàn)利潤（略）.04元。深圳捷康公司自1996年11月6日至1999年銷售“富譽(yù)”牌4盒裝洋參丸（略）盒，實現(xiàn)利潤（略）.51元。原、被告對審計報告的結(jié)論沒有異議。
原審法院審理認(rèn)為，萬基公司對他人侵犯其專利權(quán)提起訴訟有選擇權(quán)。香港參保店有限公司不是本案的必要訴訟參與人，萬基公司選擇被告江門參保店公司、中山市中藥廠、深圳捷康公司提起侵權(quán)訴訟不影響查清案件事實，萬基公司表示不將香港參保店有限公司列為本案的共同被告，并已明確表示在本案中不追究香港參保店有限公司的任何責(zé)任，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，不列香港參保店有限公司為本案的共同被告。
萬基公司專利權(quán)合法有效，應(yīng)得到法律保護(hù)。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其結(jié)合為準(zhǔn)。萬基公司外觀設(shè)計專利權(quán)不保護(hù)色彩，本案在對比萬基公司的專利產(chǎn)品與被告生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品時不考慮色彩是否近似的因素。萬基公司專利產(chǎn)品與被告被控侵權(quán)產(chǎn)品皆為保健品，屬同一種類，以普通消費(fèi)者的眼光和水平來衡量，兩者外觀形狀、大小及圖案基本相同，萬基公司外觀設(shè)計專利的主要特征是“美國洋參丸”文字的布置、襯托的英文字母的書法和位置、人參的圖案等與萬基公司專利相近似，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與萬基公司專利主要部分及整體視覺效果相似。因此，中山市中藥廠和江門參保店公司生產(chǎn)和銷售的美國洋參丸(洋參膠囊)應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品。被告未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造并銷售與萬基公司專利整體視覺效果相近似的產(chǎn)品，屬侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。中山市中藥廠主張涉案產(chǎn)品是他人假冒其單位名義生產(chǎn)的，但未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明，而產(chǎn)品的外包裝以及小盒包裝均標(biāo)注是中山市中藥廠制造，中山市中藥廠與江門參保店公司的合作協(xié)議及審計報告均證明中山市中藥廠生產(chǎn)美國洋參丸(洋參膠囊)，該廠不能提供相反的證據(jù)證明其主張，應(yīng)認(rèn)定是中山市中藥廠制造。為此，對中山市中藥廠的這一抗辯，本院不予采納。深圳捷康公司主張涉案產(chǎn)品與萬基公司的專利不同，并指出了不同之處在于其涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品有一個明顯的“心”型開孔，并標(biāo)有“送”字，人參葉子的數(shù)量不同，而萬基公司專利的主視圖沒有等。但是，這些局部的細(xì)微的差別并不影響被控產(chǎn)品與萬基公司專利的主要部分和整體視覺效果相似。所以，該公司主張其產(chǎn)品的外觀與萬基公司的專利不近似，因而不侵犯萬基公司專利權(quán)的理由不成立，本院不予采納。證據(jù)反映深圳捷康公司是侵權(quán)產(chǎn)品銷售的總策劃人，特別是在萬基公司于1997年提起本案的訴訟后至1999年仍然在繼續(xù)銷售，深圳捷康公司的行為構(gòu)成對萬基公司專利的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。深圳捷康公司有著明顯的侵權(quán)故意，且公開以自身名義對外銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品，銷售行為給萬基公司造成了較大的聲譽(yù)損失，應(yīng)當(dāng)就本案的侵權(quán)行為向萬基公司賠禮道歉。萬基公司請求判令被告停止侵權(quán)行為、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失、承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其他相關(guān)某用，理由正當(dāng)，本院予以支持。惟有賠償數(shù)額的請求，萬基公司未提出充分的證據(jù)，本院不能全額支持。萬基公司堅持以被告的獲利額為本案的賠償依據(jù)，原、被告對審計報告沒有異議，萬基公司在庭審中表示愿接受以審計結(jié)果的被告獲利額作為本案的侵權(quán)賠償額，本院尊重當(dāng)事人的選擇，為此本院采納審計報告審計出被告的獲利情況作為被告給萬基公司的具體賠償數(shù)額。萬基公司明確表示放棄江門參保店公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，本院尊重當(dāng)事人的請求。江門參保店公司的行為屬于制造侵權(quán)，深圳捷康公司的行為屬于銷售侵權(quán)，兩被告為不同的獨(dú)立法人單位，萬基公司請求江門參保店公司對深圳捷康公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《中華人民共和國專利法》(修改前專利法)第十一條第二項的規(guī)定，判決如下：(一)被告中山市中藥廠、江門參保店公司就本案的制造銷售行為，被告深圳捷康公司就本案的銷售行為，立即停止對原告（略）.X號專利權(quán)的侵害。銷毀上列被告持有的侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝物。(二)被告中山市中藥廠、江門參保店公司就本案的制造銷售行為，被告深圳捷康公司就本案的銷售行為，自本判決書發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)以書面的形式公開向原告賠禮道歉。(三)被告深圳捷康公司自本判決書發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣（略）.51元。(四)被告中山市中藥廠自本判決書發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣（略）。04元。(五)駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)人民幣（略）元，由被告江門參保店公司和中山市中藥廠各負(fù)擔(dān)5505元，深圳捷康公司負(fù)擔(dān)4000元。審計費(fèi)人民幣（略）元，由被告深圳捷康公司和中山市中藥廠各負(fù)擔(dān)（略）元。
本案一審判決后，中山市中藥廠不服，向本院提起上訴認(rèn)為原審判決缺乏事實和法律依據(jù)。理由是：1、萬基公司沒有提供專利權(quán)合法有效的有關(guān)某據(jù)，比如專利年費(fèi)等，其向法院提供的證據(jù)不能證明爭議的專利仍然合法有效，受到法律的保護(hù)。2、萬基公司提供的證據(jù)不能證明中山市中藥廠與江門參保店公司、捷康公司等有侵權(quán)行為。購買被控產(chǎn)品的發(fā)票內(nèi)容完全是萬佳公司等按照包裝盒上的內(nèi)容照抄下來的，不能反映真實情況。3、中山市中藥廠與江門參保店公司合作生產(chǎn)的是12粒的小盒包裝產(chǎn)品，不是大包裝，小盒包裝的外觀與萬基公司的專利完全不相似。因此，該行為不構(gòu)成侵權(quán)。萬基公司僅憑市場上購買的印有中山市中藥廠的名稱、地址、批準(zhǔn)文號的產(chǎn)品，就推定中山市中藥廠與江門參保店公司等共同侵權(quán)，缺乏事實依據(jù)。上訴請求：1、撤銷原審判決第一、二、四項及訴訟費(fèi)用項。2、駁回萬基公司對中山市中藥廠的訴訟請求。3、中山市中藥廠不承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用及審計費(fèi)用。
萬基公司答辯認(rèn)為，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。理由是：1、萬基公司的專利合法有效，本案是在國家專利局維持該專利后才恢復(fù)審理的，而且繳納了專利年費(fèi)，一審期間已經(jīng)充分質(zhì)證。2、被控產(chǎn)品的銷售發(fā)票與實物是相互吻合的，可以相互印證，符合市場規(guī)則?？梢宰C明產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家等情況。3、中山市中藥廠認(rèn)為其是生產(chǎn)的小包裝，但小包裝上有沒有生產(chǎn)日期，依照法律規(guī)定，沒有生產(chǎn)日期的藥品是不能直接銷售的，而生產(chǎn)日期是印在大包裝上的，顯然中山市中藥廠的主張是矛盾的，一審認(rèn)定該廠有侵權(quán)行為，是正確的。中山市中藥廠與江門參保店公司的《協(xié)議書》也可以證明。
捷康公司書面答辯認(rèn)為，該公司只是涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)銷商，對侵權(quán)并不需要負(fù)重要責(zé)任，但在本案一審期間已經(jīng)耗費(fèi)了大量的精力和時間，對公司的正常營運(yùn)帶來諸多不良影響，雖然對一審判決不滿意，但考慮到訴訟成本和牽涉的精力，也無奈表示認(rèn)同，請求法院維護(hù)該公司的正當(dāng)權(quán)益。
本院經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定是事實基本屬實，本院予以認(rèn)可。
另查明：1997年8月7日，萬基公司向深圳市中級人民法院提起訴訟，認(rèn)為捷康公司和中山市中藥廠等的行為構(gòu)成侵權(quán)，請求法院判令：1、被告立即停止侵權(quán)行為，并銷毀被告的侵權(quán)產(chǎn)品和制造侵權(quán)產(chǎn)品的模具等設(shè)備;2、在《深圳特區(qū)報》上公開向原告賠禮道歉。3、被告深圳捷康公司、中山市中藥廠各賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元；4、由被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。2001年10月11日，本案經(jīng)中止后恢復(fù)審理，根據(jù)萬基公司請求，原審法院追加了江門參保店公司為本案的共同被告。萬基公司變更訴訟請求為：1、被告立即停止侵權(quán)行為，并銷毀被告的侵權(quán)產(chǎn)品和制造侵權(quán)產(chǎn)品的模具等設(shè)備;2、被告在《深圳特區(qū)報》上公開向原告賠禮道歉。3、被告深圳捷康公司、中山市中藥廠各賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元(具體數(shù)額以審計結(jié)果為準(zhǔn))，被告江門參保店公司對深圳捷康公司的賠償數(shù)額承擔(dān)連帶清償責(zé)任；4、由被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。訴訟中，萬基公司明確表示放棄對江門參保店公司的賠償請求。
還查明，本案一審訴訟期間，捷康公司向國家專利復(fù)審委員會提出宣告萬基公司的（略）。X號專利無效，原審法院于1997年10月8日作出(1997)深中法知產(chǎn)初字第X號民事裁定，中止本案訴訟。2001年6月21日，國家專利復(fù)審委員會作出決定，維持萬基公司的（略）。X號專利有效。本案恢復(fù)審理。萬基公司已經(jīng)在本案一審期間提交了其繳納本案爭議專利2001年的年費(fèi)的證據(jù)，即國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局的收費(fèi)單據(jù)。
本院認(rèn)為，關(guān)某本案爭議的萬基公司的（略）。X號外觀設(shè)計專利是否合法有效的問題。萬基公司向法院提供了專利證書，根據(jù)專利證書記載，該專利的申請日是1995年11月29日，授權(quán)公告日是1996年11月6日。依照我國專利法的規(guī)定，該專利的保護(hù)期間應(yīng)當(dāng)延續(xù)到2005年11月28日。在此期間，萬基公司依法交納了專利年費(fèi)，沒有出現(xiàn)專利權(quán)非正常終止的情形。而且在本案一審審理期間，捷康公司對爭議專利的效力提出無效請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會于2001年6月21日作出決定，維持該專利權(quán)有效。因此，上述證據(jù)已經(jīng)充分證明萬基公司的專利是合法有效的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。現(xiàn)中山市中藥廠上訴認(rèn)為前述證據(jù)不能證明萬基公司的專利合法有效，既沒有相應(yīng)的證據(jù)證實，又與法院院查明事實不符，該上訴理由不成立，本院予以駁回。
關(guān)某萬基公司向法院提供的深圳萬佳百貨股份有限公司、廣東省肇慶市明誠貿(mào)易有限公司超級商場的銷售發(fā)票所記載的內(nèi)容是否真實的問題。首先，經(jīng)過質(zhì)證，中山市中藥廠對前述兩份發(fā)票形式上的真實性沒有異議，承認(rèn)該發(fā)票是深圳萬佳百貨股份有限公司、廣東省肇慶市明誠貿(mào)易有限公司超級商場開具的。但又否認(rèn)發(fā)票上所記載內(nèi)容的真實性，認(rèn)為深圳萬佳百貨股份有限公司、廣東省肇慶市明誠貿(mào)易有限公司超級商場僅僅是照抄產(chǎn)品包裝盒的內(nèi)容，究竟該產(chǎn)品是否確實是由中山市中藥廠等制造銷售，缺乏其他證據(jù)證實。本院認(rèn)為，萬基公司向法院提交了真實的購貨發(fā)票，銷售商根據(jù)其所銷售的產(chǎn)品上印制的生產(chǎn)廠家的名稱、商品商標(biāo)等，如實填寫銷售發(fā)票，符合商業(yè)習(xí)慣。萬基公司在正規(guī)商場通過柜臺銷售取得購貨發(fā)票的方式以及深圳萬佳百貨股份有限公司、廣東省肇慶市明誠貿(mào)易有限公司超級商場開具發(fā)票的行為，符合法律的規(guī)定和商業(yè)習(xí)慣。前述發(fā)票應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)采用，可以用來證明案件的真實情況。其次，前述發(fā)票上記載的產(chǎn)品名稱等內(nèi)容與萬基公司向法庭提交的侵權(quán)產(chǎn)品的實物是一致的，兩者相吻合。中山市中藥廠并無提供證據(jù)證明萬基公司所提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品不是其生產(chǎn)的，也無任何證據(jù)顯示這些被空產(chǎn)品是他人偽造的。第三，根據(jù)中山市中藥廠自己向法院提供的該廠與江門參保店公司簽定的《合作生產(chǎn)經(jīng)銷洋參丸(洋參膠囊)的協(xié)議》明確約定中山市中藥廠負(fù)責(zé)生產(chǎn)。因此，根據(jù)萬基公司提供的被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售發(fā)票、產(chǎn)品實物，以及中山市中藥廠與江門參保店公司簽定的協(xié)議書，可以認(rèn)定中山市中藥廠就是被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。中山市中藥廠對前述發(fā)票提出的質(zhì)疑，沒有依據(jù)，本院不予采納。
中山市中藥廠上訴時還主張，該廠只是生產(chǎn)規(guī)格為12粒/排的小包裝產(chǎn)品，而不是被控的大包裝產(chǎn)品。首先，該主張與該廠自己提供的與江門參保店公司簽定的《合作生產(chǎn)經(jīng)銷洋參丸(洋參膠囊)的協(xié)議》約定的內(nèi)容相矛盾，協(xié)議約定中山市中藥廠的義務(wù)不僅僅是負(fù)責(zé)生產(chǎn)，而且產(chǎn)品的外包裝設(shè)計要經(jīng)過該廠的確認(rèn)，方可交給指定的印刷廠印刷。其次，沒有證據(jù)真實在該合同實際履行過程中，雙方改變了原合同的約定，從而免除了中山市中藥廠負(fù)責(zé)大包裝的義務(wù)。另外，從產(chǎn)品的銷售方式看，萬基公司在深圳、肇慶等不同的地方的商場所購買的侵權(quán)產(chǎn)品，均是以大包裝進(jìn)行銷售的，小包裝置于大包裝之內(nèi)?？梢?，中山市中藥廠主觀上明知其產(chǎn)品是使用本案侵犯他人外觀設(shè)計專利權(quán)的大包裝盒進(jìn)行包裝銷售，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。中山市中藥廠的該上訴理由不成立，本院不予采納。
綜上所述，中山市中藥廠的上訴理由均不成立，本院予以駁回。原審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本上訴案件受理費(fèi)人民幣（略）元，由上訴人中山市中藥廠負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長林廣海
代理審判員邱永清
代理審判員歐修平
二00三年三月三日
書記員何曲偉
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