江西省贛州市中級人民法院行政判決書（2008）贛中行終字第X號
上訴人(原審原告)王某甲，男，1969年10月生，漢族，江西省寧都縣人，個體工商戶，?。裕?。
委托代理人曾新生，江西同圓律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）興國縣工商行政管理局。
法定代表人陳某，局長。
委托代理人張某某，該局法規(guī)股股長。
委托代理人肖海，江西章貢律師事務(wù)所律師。
上訴人王某甲因工商行政處罰一案，不服興國縣人民法院（2008）興行初字第X號行政判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，于2008年7月7日公開開庭審理了本案。上訴人王某甲及其委托代理人曾新生，被上訴人委托代理人張某某、肖海到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明，2003年初，原告與李福生、王某甲等人合伙在興國縣投資興建“興蓮”、“東村”、“樟木”、“杰村”、“溪源”等五個加油站，并以李福生的名義辦理了《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》，其中“興蓮加油站”的組成形式為個人經(jīng)營，執(zhí)照有效期自2003年10月21日至2007年9月30日。后因效益不好，合伙人于2004年11月10日訂立《分伙協(xié)議》，約定“興蓮”、“東村”加油站分歸原告及王某華、王某銀（林）、王某乙經(jīng)營，并明確要求在近期內(nèi)辦理過戶手續(xù)，拆伙前的債權(quán)、債務(wù)由原合伙人共同承擔(dān)，拆伙后的由接管人承擔(dān)。拆伙后，“興蓮加油站”的合伙人有原告及王某銀（林）、王某乙等人，由原告負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。2007年3月2日，群眾舉報“興蓮加油站”存在“短斤少兩”及“油品質(zhì)量”問題，被告所屬江背分局在隨后的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)“興蓮加油站”已于2004年拆伙，而工商執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營者李福生與該站已沒有任何關(guān)系。被告遂于2007年5月20日對原告立案調(diào)查，同年8月20日，被告決定擬對原告作出行政處罰，并于8月21日告知原告享有陳某、申辯的權(quán)利，可以要求舉行聽證。9月7日，被告依原告的申請舉行了聽證會。11月7日，被告作出興工商處字（2007）X號《關(guān)于王某甲無照成品油經(jīng)營的處罰決定》，并于11月14日送達(dá)原告。原告不服，于12月13日向贛州市工商行政管理局申請復(fù)議，2008年1月15日，該局作出維持的復(fù)議決定。2008年1月31日，原告向該院提起訴訟，要求撤銷被告的行政處罰決定。另查明，原告于2007年9月20日重新辦理了《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》。
原審法院認(rèn)為，“興蓮加油站”經(jīng)工商核準(zhǔn)登記，頒發(fā)的是《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營者為李福生，組成形式為個人經(jīng)營，故該站的經(jīng)營行為應(yīng)符合《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)“興蓮加油站”原合伙人于2004年11月10日訂立的《分伙協(xié)議》及王某華、李福生的證言，應(yīng)可認(rèn)定拆伙后，“興蓮加油站”的產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)及債權(quán)、債務(wù)等已與李福生無任何關(guān)系，該站的經(jīng)營主體已發(fā)生了改變，而原告在拆伙后繼續(xù)沿用經(jīng)營者為李福生的《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》進(jìn)行經(jīng)營近三年之久，其行為既違背了原合伙人“近期內(nèi)辦理過戶手續(xù)”的約定，亦違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條第二款“個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應(yīng)當(dāng)重新申請登記”之規(guī)定，應(yīng)屬無照經(jīng)營。被告依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條、第十四條第二款、《危險化學(xué)品安全管理條例》五十七條第（四）項的規(guī)定，對原告的行為予以處罰，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法規(guī)正確，應(yīng)予維持。原告雖主張拆伙后，該站只是變更了管理者，經(jīng)營者并無改變，但因其既未提交任何證據(jù)加以證明，且與王某華、李福生的證言不符，該院不予采信。拆伙后，“興蓮加油站”雖仍以原經(jīng)營者李福生的名義向被告交納了工商管理費，但并不等于原告已取得合法的工商行政許可，故對原告的訴請，該院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決：維持被告興國縣工商行政管理局于2007年11月7日對原告作出的興工商處字（2007）X號《關(guān)于王某甲無照成品油經(jīng)營的處罰決定》。案件受理費50元，由原告承擔(dān)。
上訴人上訴稱，1、請求撤銷一審判決，撤銷興工商處字(2007)X號行政處罰決定；2、訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。其理由：一、一審認(rèn)定上訴人屬于無照經(jīng)營，事實不清。一審查明的事實表明：上訴人為“興蓮加油站”的合伙投資經(jīng)營人，自始至終為“興蓮加油站”的經(jīng)營者，“興蓮加油站”經(jīng)營證照齊全?！芭d蓮加油站”雖工商登記為個體經(jīng)營，實為合伙共同經(jīng)營，上訴人為經(jīng)營者之一，也是“興蓮加油站”各種證照的權(quán)利人之一。上訴人認(rèn)為，“興蓮加油站”開業(yè)之前辦理了《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)書》、《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》、工商營業(yè)執(zhí)照，屬于合法有照經(jīng)營?！芭d蓮加油站”雖登記為李福生個人經(jīng)營，但實為合伙經(jīng)營，上訴人為經(jīng)營者之一，分伙后“興蓮加油站”由上訴人經(jīng)營，仍是有照經(jīng)營，而且上訴人于2004年9月3日取得江西省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局頒發(fā)的安全管理資格證書，具有經(jīng)營加油站的資格條件。上訴人在“興蓮加油站”由合伙經(jīng)營變?yōu)閭€人經(jīng)營后，雖未辦理工商營業(yè)執(zhí)照的變更手續(xù)，但并不屬于無照經(jīng)營，因為工商營業(yè)執(zhí)照是根據(jù)《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)書》、《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》核發(fā)給加油站，而《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)書》、《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》也是根據(jù)加油站的各種條件辦理，而不是根據(jù)特定個人身份而辦理。其次，對于“興蓮加油站”開始為合伙經(jīng)營，后為上訴人個人經(jīng)營的事實，被上訴人是明知而且予以認(rèn)可，該事實從被上訴人于2007年2月7日向上訴人下達(dá)《管理費核定通知書》、2007年10月23日向上訴人下達(dá)《催交管理費通知書》等行為可以證實。上訴人認(rèn)為，“興蓮加油站”開業(yè)未辦理個人合伙經(jīng)營執(zhí)照、分伙后未將原營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行變更，確實不符合工商登記管理規(guī)定，但該行為并不能因此認(rèn)定為無照經(jīng)營，營業(yè)執(zhí)照辦理違規(guī)與無照經(jīng)營是二種性質(zhì)完全不同的行為。二、一審判決適用法律錯誤。一審判決認(rèn)為上訴人違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條第二款，屬于無照經(jīng)營，適用法律錯誤?！芭d蓮加油站”雖登記為個人經(jīng)營，但實為合伙經(jīng)營，被上訴人在調(diào)查中已明知，在一審過程中也無異議。上訴人與李福生分伙后，“興蓮加油站”雖然由合伙經(jīng)營變?yōu)楹匣锶酥坏纳显V人個人經(jīng)營，但“興蓮加油站”取得經(jīng)營許可證及營業(yè)執(zhí)照的條件沒有任何變化，上訴人原本就是“興蓮加油站”取得的經(jīng)營許可證及營業(yè)執(zhí)照的權(quán)利人之一，因此“興蓮加油站”為上訴人經(jīng)營后雖需要進(jìn)行工商登記手續(xù)的變更，但不屬于無照經(jīng)營?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》第十六條對《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條的實施并未作無照經(jīng)營進(jìn)行處罰規(guī)定。上訴人認(rèn)為，對于何種情況屬于無照經(jīng)營，只能依據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定，而不應(yīng)由工商行政機關(guān)自行認(rèn)定。
被上訴人答辯稱：一、上訴人無照經(jīng)營行為事實清楚，證據(jù)確鑿。2007年3月2日，被告接到舉報，反映東村、興蓮等加油站有短斤少兩的現(xiàn)象和油品質(zhì)量問題，在隨后的調(diào)查發(fā)現(xiàn)東村、興蓮等加油站在2004年就已協(xié)議拆伙，原工商執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營者李福生與該加油站已不存在任何關(guān)系，原告涉嫌無照經(jīng)營成品油行為，被告于2007年11月7日作出興工商處字(2007)X號行政處罰決定書。市工商局經(jīng)復(fù)議對本案予以了維持。經(jīng)核查，原告于2003年10月21日開始與李福生等人合伙經(jīng)營興蓮加油站，并以李福生的名義辦理了個體工商營業(yè)執(zhí)照。2004年11月10日合伙人協(xié)議拆伙，并明確興蓮加油站在拆伙后的產(chǎn)權(quán)及債權(quán)、債務(wù)與李福生沒有任何關(guān)系了。原告未依法取得合法的主體資格，憑李福生的原營業(yè)執(zhí)照從分伙起一直經(jīng)營至案發(fā)之日。二、對上訴人無照經(jīng)營行為實施的行政處罰定性準(zhǔn)確，適用法律正確，處理恰當(dāng)。2004年11月10日合伙人協(xié)議拆伙后，興蓮加油站的財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)依分伙協(xié)議由原告承受，原告已是實際經(jīng)營者，其持有《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》的法定代表人為原告，現(xiàn)場檢查中原告工作人員也確認(rèn)“該加油站的老板是王某甲”?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條第二款規(guī)定“個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應(yīng)當(dāng)重新登記”，《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條對無照經(jīng)營作了法律定性和禁止，該法第十四條第二款及《危險化學(xué)品安全管理條例》第五十七條作了處罰規(guī)定。三、上訴人對無照經(jīng)營行為已有認(rèn)知，但曲解法律。首先，原告明知興蓮加油站在拆伙后“還是我一個人投資”，興蓮加油站“明確了由王某甲為主管理”，“沒有書面向工商部門提出過申請辦理工商執(zhí)照，但口頭向工商部門提出過”，且“李福生有義務(wù)協(xié)助辦理證照”。原告是已知合伙拆伙經(jīng)營后，應(yīng)各自重新申辦工商執(zhí)照，但沒有辦成的原因，是因為：“《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》要先換，《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》才能變更負(fù)責(zé)人姓名?！逼浯危斗只飬f(xié)議》明確了證照辦理、過戶及費用承擔(dān)的責(zé)任約定，李福生證明“我已經(jīng)多次督促他們(王某華、王某甲、王某林)不要用我的營業(yè)執(zhí)照，要盡快到工商部門重新辦理”，且“我的營業(yè)執(zhí)照也不是借給他們用，在協(xié)議分伙時，就明確興蓮、東村加油站要盡快辦理相關(guān)證照的變更，由王某華、王某甲、王某林他們負(fù)責(zé)，我會盡快督促他們把我的營業(yè)執(zhí)照拿到工商部門辦理注銷登記。如果因為營業(yè)執(zhí)照的使用違反工商法律法規(guī)規(guī)定，也與我無關(guān)”。所以說，拆伙經(jīng)營后，獨立承受財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)起，原告等人對應(yīng)依法重新辦理工商登記的法律規(guī)定是認(rèn)知的。綜上，請二審駁回上訴請求。
二審查明的事實與一審認(rèn)定的相符。
本院認(rèn)為，（略），是以李福生個人名義在工商部門登記辦理的《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》，其法定組成形式為個人經(jīng)營，不是合伙經(jīng)營性質(zhì)，該份營業(yè)執(zhí)照載明的有效期至2007年9月30日止，在被上訴人查處上訴人違規(guī)經(jīng)營期間仍未過期，其法律效力僅限于李福生經(jīng)營，其他人憑該份營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動是違規(guī)的。鑒于李福生于2004年11月10日將興蓮加油站的產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營權(quán)以協(xié)議形式轉(zhuǎn)讓給上訴人經(jīng)營所有，故興蓮加油站的經(jīng)營主體已發(fā)生改變，根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條第二款“個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應(yīng)當(dāng)重新申請登記”的規(guī)定，上訴人應(yīng)當(dāng)依法重新申請登記并取得營業(yè)執(zhí)照后，才具備經(jīng)營主體資格，上訴人在興蓮加油站未依法變更營業(yè)執(zhí)照的情況下，續(xù)用李福生的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營成品油，其行為屬無照經(jīng)營，被上訴人認(rèn)定上訴人違反了國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”的規(guī)定，已構(gòu)成無照經(jīng)營的違法事實定性準(zhǔn)確，適用法律適當(dāng)，原審法院判決維持被訴具體行政行為并無不當(dāng)，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長鐘起瑞
審判員周培敏
代理審判員李健
二○○八年七月十八日
書記員肖福林
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