原告云南科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心，住所地云南省昆明市X路X號(hào)。
法定代表人雷某，主任。
委托代理人陳鑫，北京市博景泓律師事務(wù)所律師。
委托代理人張怡，云南省派特律師事務(wù)所律師。
被告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，住所地北京市海淀區(qū)X路X號(hào)。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人唐某某，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)化學(xué)申訴處審查員。
委托代理人柴某某，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)行政訴訟處審查員。
第三人云南省生物制藥廠，住所地云南省昆明市金殿青龍山。
法定代表人張某某，廠長(zhǎng)。
委托代理人陸冬華，北京市嘉維律師事務(wù)所律師。
委托代理人畢文勝，北京市嘉維律師事務(wù)所律師。
第三人田某，男，漢族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陸冬華，北京市嘉維律師事務(wù)所律師。
委托代理人畢文勝，北京市嘉維律師事務(wù)所律師。
原告云南科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心）不服被告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）于2002年4月28日作出的第X號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第X號(hào)決定），于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟。本院于2002年10月9日受理此案后，依法通知云南省生物制藥廠（以下簡(jiǎn)稱生物制藥廠）、田某作為第三人參加本案訴訟，并于2003年3月24日、2003年7月23日公開開庭進(jìn)行了審理，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心委托代理人陳鑫、張怡，專利復(fù)審委員會(huì)委托代理人唐某某、柴某某，第三人生物制藥廠及田某的委托代理人陸冬華、畢文勝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告專利復(fù)審委員會(huì)針對(duì)“一種燈盞花注射液制備工藝”的發(fā)明專利（專利號(hào)x.3，以下簡(jiǎn)稱本專利）做出第X號(hào)決定，該決定認(rèn)定：
一、專利法實(shí)施細(xì)則第六十五條第二款規(guī)定，在專利復(fù)審委員會(huì)就無(wú)效宣告請(qǐng)求作出決定之后，又以同樣的理由和證據(jù)請(qǐng)求宣告專利權(quán)無(wú)效的，專利復(fù)審委員會(huì)不予受理。
就本案而言，專利復(fù)審委員會(huì)僅就第X號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第X號(hào)決定）的請(qǐng)求人生物制藥廠的無(wú)效宣告請(qǐng)求作出過(guò)審查決定。在該請(qǐng)求中并未提交過(guò)請(qǐng)求人田某所提交的附件1”中的“編輯說(shuō)明”第1－2頁(yè)，而且這兩頁(yè)證據(jù)材料是請(qǐng)求人田某在案件審查過(guò)程中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，并用以支持其主張的重要依據(jù)。因此本合議組認(rèn)為，對(duì)于請(qǐng)求人田某的無(wú)效宣告請(qǐng)求的受理符合專利法實(shí)施細(xì)則及《審查指南》有關(guān)規(guī)定。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心認(rèn)為對(duì)于請(qǐng)求人田某的無(wú)效宣告請(qǐng)求不應(yīng)受理的主張不能成立。
二、被請(qǐng)求人在口頭審理中明確表示，對(duì)于請(qǐng)求人田某提交的附件1”-3”的真實(shí)性均無(wú)異議。
附件1”中的《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期是北京市高級(jí)人民法院第（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書中認(rèn)定的公開出版物。該《中文科技資料目錄－中草藥》的“編輯說(shuō)明”第7條中明確記載有“讀者若需索取原始文獻(xiàn)，可直接向期刊資料的編印單位或文獻(xiàn)作者單位聯(lián)系；亦可寫信給本刊編輯部，注明‘題錄順序號(hào)’、‘資料索取號(hào)’及所需份數(shù)，辦理付款復(fù)制?！边@樣的文字。根據(jù)該“編輯說(shuō)明”所記載的內(nèi)容，這里所說(shuō)的“本刊編輯部”即為國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站的《中文科技資料目錄－中草藥》編輯部。該《中文科技資料目錄－中草藥》第23頁(yè)第二欄中有：“x燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革－沐婉芬等；《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編（第六輯）》（以下簡(jiǎn)稱《論文匯編》），中國(guó)藥學(xué)會(huì)，1982，5－1－10、津中藥研82H9”這一文字記載。根據(jù)該《中文科技資料目錄－中草藥》“編輯說(shuō)明”第1至6條所做的說(shuō)明，可以得知該文章的順序號(hào)為x，載有該文章的期刊的出版年度為1982年，期刊索取號(hào)為82H9。綜合上述證據(jù)內(nèi)容，及《審查指南》第四部分第一章第12.2.3節(jié)關(guān)于“認(rèn)定技術(shù)（或設(shè)計(jì)）是否公開，關(guān)鍵是要認(rèn)定公眾中的任何人想要得知該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）就能夠得知的狀態(tài)是否存在”這一原則，合議組認(rèn)為，當(dāng)一份公開出版物在其編輯說(shuō)明中明確表示，讀者需要該期刊中所列文獻(xiàn)，只要“寫信給本刊編輯部，注明‘題錄順序號(hào)’‘資料索取號(hào)’及所需份數(shù)”即可辦理付款復(fù)制，得到所需文獻(xiàn)時(shí)，可以確認(rèn)，該所需文獻(xiàn)在此時(shí)必定已經(jīng)處于公開狀態(tài)。依此原則可以確認(rèn)，“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文在1983年即處于公開狀態(tài)，可以作為評(píng)價(jià)本專利新穎性和創(chuàng)造性的對(duì)比文獻(xiàn)。雖然創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心認(rèn)為“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”（即對(duì)比文獻(xiàn)1）不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)，認(rèn)為《中文科技資料目錄－中草藥》中報(bào)道的資料分為公開和內(nèi)部醫(yī)藥期刊資料兩種，對(duì)比文獻(xiàn)1為內(nèi)部資料，不對(duì)外公開，且提供了《中文科技資料目錄－中草藥》編輯部及中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室分別于1999年4月2日及1999年4月28日出具的刊載有對(duì)比文獻(xiàn)1的《論文匯編》為“會(huì)議內(nèi)部交流，不對(duì)外公開”和“為內(nèi)部資料，1994年以前存放在內(nèi)部資料室，不是公開出版發(fā)行的論文集”的反證1’和2，但合議組注意到：（1）出具上述兩個(gè)反證的證人均未出庭為其證言作證；而且《中文科技資料目錄－中草藥》編輯部不是該論文的匯編單位，其不具備認(rèn)定上述《論文匯編》是“會(huì)議內(nèi)部交流，不對(duì)外公開”的資格，何況其所認(rèn)定的對(duì)象是在16年前于該編輯部編輯的《中文科技資料目錄－中草藥》上登錄了其中的一篇文章的一個(gè)標(biāo)題，因此該證言的可信性是非常低的。其次，“內(nèi)部人員”這一表述在當(dāng)時(shí)并沒有明確的界定。北京市高級(jí)人民法院對(duì)于其封底明確載有“內(nèi)部發(fā)行”字樣的《中文科技資料目錄－中草藥》認(rèn)定為公開出版物的事實(shí)也表明，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，“內(nèi)部”兩字并不等同于不向公眾公開。（2）至于中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室的證明，僅能說(shuō)明其對(duì)于自身所擁有的上述《論文匯編》的處置方式，并不能證明在其管理范圍之外的該《論文匯編》，不能為公眾所知。（3）經(jīng)過(guò)公證的書證，其證明力大于證人證言。因此，反證1’及2不能證明對(duì)比文獻(xiàn)1在本專利申請(qǐng)日前沒有公開。反證2’是莫靜義在上述《論文匯編》編輯成冊(cè)19年后作出的證言，其準(zhǔn)確性難以確認(rèn)。而且如上文所述，其中的“內(nèi)部交流”一詞在當(dāng)時(shí)的準(zhǔn)確含義無(wú)法確定。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心提交的國(guó)家醫(yī)藥管理局天津藥物研究院圖書館于1999年4月2日出具的反證1，由于其證明的可靠性不能保證，且已被北京市高級(jí)人民法院第（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書判定不予采信，故此本決定中對(duì)該反證也不予采信。綜合考慮上述因素后合議組認(rèn)為,創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心關(guān)于對(duì)比文獻(xiàn)1沒有在本專利申請(qǐng)日前公開的主張因缺乏有證明力的證據(jù)支持而不能被采信。
三、本專利權(quán)利要求1所述技術(shù)方案的技術(shù)主題是燈盞花注射液制備工藝。對(duì)比文獻(xiàn)1中公開了一種燈盞花有效成分的提取分離方法。二者的技術(shù)方案對(duì)比如下：
本專利權(quán)利要求1對(duì)比文獻(xiàn)1（P5－2頁(yè)）
一種燈盞花注射液的制備工藝燈盞花有效成分的提取分離
將燈盞花全草水提醇沉全草水煎，95％乙醇沉降
減壓濃縮藥液為浸膏減壓濃縮至無(wú)醇味
精提,
精提是在水提醇沉的濃縮浸膏pH值不超過(guò)5的條件下，
用至少為浸膏重量2倍的乙酸乙酯進(jìn)行提取
調(diào)PH至2
乙酸乙酯萃取，合并萃取液
再減壓濃縮精提液為浸膏減壓濃縮至厚膏狀
加水稀釋注射用水溶解
加活性炭煮沸,過(guò)濾活性炭煮沸，濾過(guò)
加氯化鈉至溶解用氯化鈉調(diào)節(jié)等滲
調(diào)pH值為中性調(diào)PH7－8
進(jìn)行比較后可以看到，對(duì)比文獻(xiàn)1沒有公開權(quán)利要求1中的乙酸乙酯的用量。因此可以認(rèn)定，權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文獻(xiàn)1具備新穎性。但是對(duì)于制藥行業(yè)的普通技術(shù)人員而言，在知道使用何種萃取劑、需萃取的活性成分及待萃取的物料中活性成分的含量后，只需經(jīng)簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)就可以確定萃取劑的用量，并不需要花費(fèi)創(chuàng)造性的勞動(dòng)。而且本領(lǐng)域技術(shù)人員都知道，萃取劑的用量越大，對(duì)于待萃取成分的萃取效果也越好。本專利說(shuō)明書中記載的本專利的效果為：“產(chǎn)品純度高，每毫升含總黃酮量至少4.5毫克，質(zhì)量穩(wěn)定至少存放兩年無(wú)沉淀，不含助溶劑”（參見其授權(quán)公告文本第2欄第3段）。對(duì)比文獻(xiàn)1中制得的注射液總黃酮含量為5mg/ml，放置多年未見沉淀析出，產(chǎn)品澄明度也較好，質(zhì)量較穩(wěn)定，可供靜脈注射（參見該文獻(xiàn)第5－2頁(yè)倒數(shù)第4行至第5－3頁(yè)第3行）。將二者比較后可以看出，權(quán)利要求1的技術(shù)方案不僅是本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的教導(dǎo)下易于完成的，而且相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)也沒有取得有益的效果，因此不具有創(chuàng)造性。
權(quán)利要求2是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，是對(duì)于乙酸乙酯純度的進(jìn)一步限定。在醫(yī)藥行業(yè)，使用化學(xué)純或分析純?nèi)軇┳鲚腿┦枪某ＷR(shí)，因此，在權(quán)利要求1相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不具備創(chuàng)造性的前提下，權(quán)利要求2也不具備創(chuàng)造性。
權(quán)利要求3也是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，其中對(duì)于權(quán)利要求1技術(shù)方案中的各個(gè)技術(shù)特征做了進(jìn)一步的限定，現(xiàn)將其與對(duì)比文獻(xiàn)1所公開的技術(shù)方案同時(shí)列在下表中：
本專利權(quán)利要求3對(duì)比文獻(xiàn)1（P5－2頁(yè)）
50千克燈盞花全草加水超過(guò)藥材面15厘米，加熱煮沸，共提取三次，合并三次提取液粗過(guò)濾去渣燈盞花全草水煎三次，煎汁過(guò)濾、合并
將所得藥液低溫減壓濃縮得到25千克浸膏減壓濃縮至比重1.13（80oC熱測(cè)）
加入浸膏三倍量的90％乙醇沉降加入95％乙醇三倍量沉降
再將所得藥液低溫減壓濃縮為12.5千克浸膏吸取上清液，減壓濃縮至無(wú)醇味（體積約為生藥量的2：1）
加鹽酸調(diào)PH不超過(guò)x調(diào)PH至2左右
加入浸膏3倍量的乙酸乙酯提得精提液，所得精提液低溫減壓濃縮為1千克浸膏乙酸乙酯萃取，合并萃取液，減壓濃縮至厚膏狀
加水稀釋至x毫升，加入熱注射用水溶解，調(diào)PH為7－8，體積為生藥量的1：2
加活性炭煮沸半小時(shí)，過(guò)濾加氯化鈉至溶解，攪拌均勻，測(cè)定含量，加注射用水至所需量，調(diào)pH值為中性加入5％活性炭煮沸30分鐘，濾過(guò)，加入注射用水，經(jīng)測(cè)定總黃酮含量后，配置成5mg/ml溶液，用氯化鈉調(diào)節(jié)等滲…包裝
進(jìn)行對(duì)比后可以看出，二者的區(qū)別在于，對(duì)比文獻(xiàn)1沒有公開權(quán)利要求3中的全草量與水量的用量比及萃取劑的用量，沒有用“低溫”兩字限定減壓濃縮，以及對(duì)比文獻(xiàn)1對(duì)于濃縮程度的表達(dá)方式與權(quán)利要求3不同，最后一步的調(diào)節(jié)溶液酸堿度的先后略有差異。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心在本案的審理過(guò)程中，堅(jiān)持認(rèn)為上述差異是實(shí)質(zhì)性的，是本專利的創(chuàng)造性所在。合議組經(jīng)審查后認(rèn)為：（1）用水煎煮中草藥的水－藥用量比是生活常識(shí)，普通人都知道，在煎藥時(shí)水量要浸沒中藥材的表面，本專利權(quán)利要求3所記載的水－藥用量比對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言并不是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的特點(diǎn)，原說(shuō)明書中也從未提及該特征是本專利對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)所在。（2）對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，含水藥液進(jìn)行減壓濃縮時(shí)的溫度必然低于常壓濃縮的溫度，這是公知的常識(shí)。合議組同時(shí)注意到，在原說(shuō)明書中并沒有記載具體的溫度。如果該特征是創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的發(fā)明點(diǎn)所在，或能夠給本專利帶來(lái)意想不到的效果，則應(yīng)當(dāng)將具體的溫度范圍或溫度點(diǎn)記載在其說(shuō)明書中，同時(shí)闡明該特征給本專利帶來(lái)的有益效果。（3）萃取液濃縮的程度有不同的表達(dá)方式，在本案審理過(guò)程中，雖然創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心始終堅(jiān)持其濃縮程度這一技術(shù)特征沒有為對(duì)比文獻(xiàn)1所公開，但并沒有提供可對(duì)比的數(shù)據(jù)證實(shí)二者確實(shí)存在顯著差異。此外，由于本專利及現(xiàn)有技術(shù)所涉及的產(chǎn)品最終均用于靜脈注射，其PH值的數(shù)值范圍是由國(guó)家有關(guān)醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，二者不可能有實(shí)質(zhì)性的差異。在此情況下，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，調(diào)節(jié)PH值的先后不會(huì)帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的改變。更為重要的是，無(wú)論是本專利說(shuō)明書所記載的內(nèi)容，還是創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心所提供的各種反證，均不能證明上述差異給權(quán)利要求3帶來(lái)了顯著的進(jìn)步。因此合議組認(rèn)為，與對(duì)比文獻(xiàn)1相比，權(quán)利要求3也不具備創(chuàng)造性。
由于本專利權(quán)利要求1-3與對(duì)比文件1所記載的現(xiàn)有技術(shù)相比，缺乏突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，因此不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定。在此情況下，合議組對(duì)于涉及本專利的其它無(wú)效理由和證據(jù)不再進(jìn)行評(píng)述。
專利復(fù)審委員會(huì)作出第X號(hào)決定，宣告x.X號(hào)發(fā)明專利權(quán)無(wú)效。
原告創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心不服該決定，向本院提起訴訟，訴稱：1993年4月22日，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心向國(guó)家專利局提出了名稱為“一種燈盞花注射液制備工藝”的發(fā)明專利申請(qǐng)，申請(qǐng)?zhí)枮閤.3。本專利申請(qǐng)經(jīng)國(guó)家專利局審查合格后，于1996年6月29日被公告授予專利權(quán)。1998年3月11日，生物制藥廠以本專利不符合專利法第二十二條喪失專利三性的條件為由，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，專利復(fù)審委員會(huì)于1999年6月25日作出第X號(hào)決定，以創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的發(fā)明專利不具有創(chuàng)造性為由，宣告該發(fā)明專利權(quán)無(wú)效。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心依法提出起訴，北京市第一中級(jí)人民法院做出（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書，判決撤銷專利復(fù)審委員會(huì)第X號(hào)決定，并重新對(duì)第三人生物制藥廠的無(wú)效宣告請(qǐng)求作出無(wú)效宣告審查決定。專利復(fù)審委員會(huì)及第三人生物制藥廠不服一審判決，提出上訴，北京市高級(jí)人民法院做出（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書，判決駁回上訴，維持原判。終審判決生效后，生物制藥廠分別以自己的名義和田某的名義于2000年12月5日、2001年9月28日以同樣的證據(jù)材料再次向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告本專利無(wú)效，專利復(fù)審委員會(huì)將三案合一，于2002年4月28日再次做出第X號(hào)決定，決定宣告本專利無(wú)效。專利復(fù)審委員會(huì)作出的再次無(wú)效請(qǐng)求審查決定在程序和實(shí)體上都是錯(cuò)誤的。程序的錯(cuò)誤：根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)令（第十二條），專利局和專利復(fù)審委員會(huì)依法行政的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是《審查指南》，在《審查指南》第四部分第3章第3.3－3不再理原則：“對(duì)已審結(jié)的無(wú)效宣告案件涉及的專利權(quán)，以同樣的理由和證據(jù)再次提出無(wú)效宣告請(qǐng)求的，不予受理。”而本案所涉及的復(fù)審決定中，第X號(hào)決定請(qǐng)求人均是以同樣的理由和證據(jù)再次提出無(wú)效宣告請(qǐng)求的，依照規(guī)定不應(yīng)受理，同時(shí)在《審查指南》同章第4.2形式審查的處理也規(guī)定：“（7）在專利復(fù)審委員會(huì)就一項(xiàng)專利已作出無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定后，又以同樣的理由和證據(jù)請(qǐng)求無(wú)效宣告的，不予受理。”但是專利復(fù)審委員會(huì)不但受理了第X號(hào)決定請(qǐng)求人的無(wú)效宣告請(qǐng)求，而且為此又做出決定，顯然是程序上違反法規(guī)。實(shí)體上的錯(cuò)誤：本案涉及到的文獻(xiàn)《論文匯編》系一個(gè)手刻、油印小冊(cè)，即無(wú)刊號(hào)，也無(wú)任何公開出版的說(shuō)明和情況，可以肯定是非公開出版物。而是否可從《中文科技資料目錄－中草藥》的目錄中引導(dǎo)使該匯編處于公開狀態(tài)呢在目錄中“編輯說(shuō)明”部分首當(dāng)其沖就載明“專門報(bào)道公開和內(nèi)部醫(yī)藥期刊資料等方面的題錄”，首先《論文匯編》不是期刊，再者即便是期刊，其內(nèi)部醫(yī)藥資料也不能就視為公開狀態(tài)，而“編輯說(shuō)明”第7條中所說(shuō)的“讀者若需所取原始文獻(xiàn)，可直接向期刊資料的編印單位或文獻(xiàn)作者單位聯(lián)系”，則存在兩種情況，其一是若該原始資料該編輯部存有且是公開狀態(tài)，則可能可以復(fù)制。其二若該原始資料是由作者聲明的需保密的資料，想必該編輯部也無(wú)權(quán)擅自給他人復(fù)制；若該原始資料該編輯部本身就沒有保存或者持有，則該編輯部就沒有可能復(fù)制。而本案所涉及的文獻(xiàn)《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》，首先，該文章的作者在提交文獻(xiàn)時(shí)，曾聲明過(guò)保密，編輯部無(wú)權(quán)給他人復(fù)制；再者，所印有的《論文匯編》，該編輯部在其后也沒有保存，也無(wú)從給他人復(fù)印，上述事實(shí)已由北京中院、高院判決中所認(rèn)定，所以可以證實(shí)該文章不是處于公開狀態(tài)，本案所爭(zhēng)議的第X號(hào)決定的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。決定的實(shí)體內(nèi)容的分析和認(rèn)定直接對(duì)抗生效判決。無(wú)效決定中對(duì)證據(jù)作出的認(rèn)定和分析，與兩級(jí)法院生效的終審判決相悖。由兩級(jí)法院認(rèn)定的不是處于公開狀態(tài)的文章，并責(zé)令專利復(fù)審委員會(huì)重新作出決定，但專利復(fù)審委員會(huì)的再次決定卻還是要堅(jiān)持原決定的錯(cuò)誤，認(rèn)定非公開狀態(tài)的文章為公開狀態(tài)，并且把文章與專利內(nèi)容有實(shí)質(zhì)差別并不影響專利創(chuàng)造性，而認(rèn)定專利與文章一致，直接背離專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和《審查指南》的相關(guān)規(guī)定。綜上所述，專利復(fù)審委員會(huì)第X號(hào)決定是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求法院依法撤銷該決定。
專利復(fù)審委員會(huì)辯稱：專利復(fù)審委員會(huì)在作出第X號(hào)決定前，僅就第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠的無(wú)效宣告請(qǐng)求作出過(guò)審查決定，在該請(qǐng)求中，請(qǐng)求人并未提交過(guò)第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠所提交的附件2’－4’和請(qǐng)求人田某所提交的附件1”中的“編輯說(shuō)明”第1－2頁(yè)。因此，對(duì)于第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠及田某的無(wú)效宣告請(qǐng)求的受理符合專利法實(shí)施細(xì)則及《審查指南》有關(guān)規(guī)定。第X號(hào)決定并不存在程序違法的問(wèn)題。北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院確實(shí)就本專利作出過(guò)第（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書和第（2000）高知終字第X號(hào)判決書，但是上述兩個(gè)判決所針對(duì)的只是專利復(fù)審委員會(huì)于1999年6月22日作出的第X號(hào)決定，該決定是針對(duì)第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠所提出的事實(shí)和理由作出的。第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠及田某在法院作出上述判決后分別提交了新的證據(jù)，專利復(fù)審委員會(huì)的第X號(hào)決定是在將上述三個(gè)無(wú)效請(qǐng)求中所提交的證據(jù)和理由合案審理后作出的。第X號(hào)決定所使用的證據(jù)來(lái)自于請(qǐng)求人田某所提交的證據(jù)，而兩級(jí)法院均沒有對(duì)于第X號(hào)決定請(qǐng)求人生物制藥廠及田某所提交的新證據(jù)進(jìn)行過(guò)審查，更談不上進(jìn)行判決。因此說(shuō)第X號(hào)決定與法院判決相悖是沒有依據(jù)的。至于第X號(hào)決定中所使用的對(duì)比文獻(xiàn)的公開性和創(chuàng)造性，在該決定的理由部分已經(jīng)作了詳盡和充分的說(shuō)明。請(qǐng)求法院駁回創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心訴訟請(qǐng)求，維持第X號(hào)決定。
第三人生物制藥廠及田某未提交書面意見，庭審過(guò)程中表示同意專利復(fù)審委員會(huì)的意見。
經(jīng)審理查明：
第X號(hào)決定涉及發(fā)明名稱為“一種燈盞花注射液制備工藝”、專利號(hào)為x.3的發(fā)明專利權(quán)，申請(qǐng)日為1993年4月22日，授權(quán)公告日為1996年7月31日，專利權(quán)人為原告創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心，授權(quán)的權(quán)利要求書如下：
“1、一種燈盞花注射液的制備工藝，它是將燈盞花全草水提醇沉，減壓濃縮藥液為浸膏，精提，再減壓濃縮精提液為浸膏，加水稀釋，加活性炭煮沸，過(guò)濾，加氯化鈉至溶解，攪勻，加注射用水，調(diào)pH值為中性，過(guò)濾，灌封滅菌制成，其特征在于精提是在水提醇沉的濃縮浸膏pH值不超過(guò)5的條件下，用至少為浸膏重量2倍的乙酸乙酯進(jìn)行提取。
2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的制備工藝，其中所述的乙酸乙酯為化學(xué)純或分析純。
3、根據(jù)權(quán)利要求1所述的制備工藝，它是將50千克燈盞花全草加水超過(guò)藥材面15厘米，加熱煮沸，共提取三次，合并三次提取液粗過(guò)濾，去渣；將所得藥液低溫減壓濃縮得到25千克浸膏，加入浸膏三倍量的90％乙醇沉降，再將所得藥液低溫減壓濃縮為12.5千克浸膏，加鹽酸調(diào)pH值不超過(guò)5，加入浸膏3倍量的乙酸乙酯精提得到精提液，再將所得精提液低溫減壓濃縮為1千克浸膏，加水稀釋到x毫升，加活性炭煮沸半小時(shí)，過(guò)濾，加氯化鈉至溶解，攪拌均勻，測(cè)定含量，加注射用水至所需量，調(diào)pH值至中性，過(guò)濾，灌封，滅菌?！?/p>
生物制藥廠于1998年3月11日，以本專利不符合專利法第二十二條為由，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告本專利權(quán)無(wú)效，認(rèn)為本專利的工藝已在1982年《論文匯編》中公開發(fā)表。認(rèn)為本專利不符合專利法第二十二條有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定，本專利與作為對(duì)比文獻(xiàn)的附件2所公開的內(nèi)容相比，本專利的權(quán)利要求1被附件2完全覆蓋，無(wú)新穎性和創(chuàng)造性;權(quán)利要求2的技術(shù)特征是本領(lǐng)域一般技術(shù)人員的常識(shí)，無(wú)創(chuàng)造性;權(quán)利要求3的制備工藝與附件2相比，不具備創(chuàng)造性，不符合專利法第二十六條第四款規(guī)定。請(qǐng)求人同時(shí)提供了如下附件：
附件1：中文科技資料目錄。
附件2：《中文科技資料目錄－中草藥》。
附件3：《論文匯編》及“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文。
附件4：（1999）京證經(jīng)字第x號(hào)公證書，內(nèi)容為對(duì)1999年4月13日從中國(guó)中醫(yī)研究院科技期刊閱覽室復(fù)印《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期及《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》（第六輯）的行為進(jìn)行公證。其中《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期與其提交的附件2是相同的文件，即《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期，包括封面、第23頁(yè)及封底的復(fù)印件，封面內(nèi)容有“中文科技資料目錄”、“中草藥”、“1983、2”、“國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站”，第23頁(yè)內(nèi)容有“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革、沐婉芬等；《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》（第六輯），中國(guó)藥學(xué)會(huì)，1982，5－1∽10”、“津中藥研82H9”，封底內(nèi)容有“《中文科技資料目錄－中草藥》征訂啟示”、“為滿足廣大讀者要求和保持該刊完整不斷，國(guó)家醫(yī)藥管理局天津中藥情報(bào)研究室繼續(xù)以內(nèi)部資料的形式，接《中文科技資料目錄－中草藥》1982年第2期〔總第17期〕內(nèi)容，繼續(xù)編輯出版《中文科技資料目錄－中草藥》，本刊仍采用16開本，1983年改為季刊，每期100頁(yè)左右，內(nèi)部發(fā)行，收工本費(fèi)1.25元（郵費(fèi)在內(nèi)），全年5.00元，歡迎讀者訂閱。如貴處需訂閱該刊，請(qǐng)直接向我所索取訂單，辦理訂閱手續(xù)。（詳見訂閱單）。我所地址：天津市南開區(qū)X村。國(guó)家醫(yī)藥管理局天津中藥研究所技術(shù)情報(bào)研究室、1983年6月”、“限國(guó)內(nèi)發(fā)行、（半月刊）、1983年第2期（總第19期）、1983年6月30日、定價(jià)1.25元、編輯出版者：國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站（天津市南開區(qū)X村天津中藥研究所）、印刷者：河北省香河縣印刷廠”。第x號(hào)公證書所涉及的《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》（第六輯）中“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文與附件3內(nèi)容一致，包括《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》封面及文章內(nèi)容，該《論文匯編》為油印本，封面顯示有《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》（第六輯）、（書面交流）、1982年5月27日、江西廬山的內(nèi)容，文章標(biāo)明作者為上海中藥制藥二廠沐婉芬、龔靜義。
在此次無(wú)效宣告審查程序中，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心了如下反證：
反證1：國(guó)家醫(yī)藥管理局天津藥物研究院圖書館于1999年4月2日出具的證明，內(nèi)容為該館收藏的國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站內(nèi)部收編的《論文匯編》“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文屬內(nèi)部會(huì)議資料，一般不對(duì)外公開，僅供院內(nèi)特定人員借閱用，現(xiàn)已找不到原文。
反證2：中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室于1999年4月28日出具的證明，內(nèi)容為該室于1982年收集了《論文匯編》，為內(nèi)部資料，1994年以前存放在內(nèi)部資料室，不是公開出版發(fā)行的論文集，無(wú)刊號(hào)，無(wú)書號(hào)。
1999年6月22日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第X號(hào)決定，認(rèn)為本專利與附件3所涉及的現(xiàn)有技術(shù)相比缺乏創(chuàng)造性，宣告本專利專利權(quán)無(wú)效。
創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心不服專利復(fù)審委員會(huì)的上述審查決定，向本院提起訴訟。2000年5月30日，本院作出（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書，判決撤銷被告專利復(fù)審委員會(huì)第X號(hào)決定，并重新對(duì)第三人生物制藥廠的無(wú)效宣告請(qǐng)求作出無(wú)效宣告審查決定。判決后，專利復(fù)審委員會(huì)不服，上訴至北京市高級(jí)人民法院。北京市高級(jí)人民法院于2000年11月23日作出（2000）高知終字第X號(hào)行政判決。判決認(rèn)為：第X號(hào)決定確認(rèn)本案專利權(quán)無(wú)創(chuàng)造性，主要依據(jù)是附件2《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期和附件3《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》一文。分析這兩份對(duì)比文件，附件2為公開出版物，且屬于申請(qǐng)日前的公開出版物。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于附件2是否能證明《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》一文已公開，附件2只刊登了《燈盞花有效成份分的提取分離及其制劑的改革》一文的標(biāo)題，因此不能得出《燈盞花有效成份分的提取分離及其制劑的改革》一文已經(jīng)公開的結(jié)論。附件3是以油印形式出現(xiàn)在《論文匯編》中，載有該文件的書刊既沒有統(tǒng)一的書號(hào)、印刷廠家，也沒有審批單位等合法、正式出版物所必須的合法手續(xù)。同時(shí)專利復(fù)審委員會(huì)沒有證據(jù)證明參加1982年中國(guó)藥學(xué)會(huì)、全國(guó)中藥炮炙、中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議的與會(huì)者為非特定人員以及在會(huì)上發(fā)表的《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》一文是在非特定人員中進(jìn)行的“書面交流”，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明參加會(huì)議以外的非特定人員當(dāng)時(shí)在公開場(chǎng)合及專利申請(qǐng)日前可以通過(guò)正常途徑得到該論文。況且，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心提供了《論文匯編》為內(nèi)部資料，不是公開出版物的證明，故應(yīng)認(rèn)定附件3在專利申請(qǐng)日前并不為公眾所知，不能成為評(píng)價(jià)本專利創(chuàng)造性的對(duì)比文件，第X號(hào)決定認(rèn)定本專利不具備創(chuàng)造性，根據(jù)不足。判決駁回上訴，維持原判。
2000年12月5日，生物制藥廠以本專利不符合專利第二十二條為由，再次請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)中醫(yī)研究院及其圖書期刊室的書面證言以及專利法第二十四條第二款的規(guī)定，可以確認(rèn)《論文匯編》中收集的論文《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》在本專利申請(qǐng)日前的1982年已經(jīng)公開。同時(shí)生物制藥廠提供了如下附件：
附件1’：（1999）京證經(jīng)字第x號(hào)公證書。
附件2’：中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室于2000年9月25日出具的證明，內(nèi)容為《論文匯編》為該館于1982年收藏，自收入該館后即向讀者開放，讀者可以借閱、復(fù)印。
附件3’：中國(guó)藥學(xué)會(huì)于2000年10月11日出具的說(shuō)明。
附件4’：中國(guó)藥學(xué)會(huì)章程。
附件5’:中國(guó)藥學(xué)會(huì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
附件6’：王某濤2000年12月29日情況說(shuō)明。
附件7’：原玉通2000年12月28日情況說(shuō)明。
2001年1月31日，專利復(fù)審委員會(huì)收到了創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)2000年12月5日的轉(zhuǎn)文進(jìn)行的答復(fù)，其中指出：附件2’本身不是本專利申請(qǐng)日前公開的文獻(xiàn)，不能作為對(duì)比文獻(xiàn)使用；而附件1’（包括公證書）均不能證明本專利的技術(shù)主題內(nèi)容已在申請(qǐng)日前公開，所以請(qǐng)求人所提供的公證書不能證明本專利沒有專利性。附件2’與該圖書館以前出具過(guò)的證明是同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)面，附件2’不能表明論文集于申請(qǐng)日前處于公開狀態(tài)。對(duì)于中國(guó)藥學(xué)會(huì)的說(shuō)明，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心認(rèn)為其“顯然與實(shí)際事實(shí)不符合”。對(duì)于附件4’,創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心認(rèn)為，“僅從地址和郵政編碼兩項(xiàng)內(nèi)容就可明確得知這根本不是82年的章程”?！罢?qǐng)求人所提供的全部證據(jù)不足以說(shuō)明本專利不具備專利性”。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心同時(shí)提交了一份反證材料，該材料與前述反證材料2相同。
創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心提供兩份反證材料：
反證1’：《中文科技資料目錄－中草藥》編輯部于1999年4月2日出具的證明，內(nèi)容為《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期刊載的《燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革》，《論文匯編》屬會(huì)議內(nèi)部交流，不對(duì)外公開，只限內(nèi)部人員借閱，現(xiàn)無(wú)原文。
反證2’：莫靜義2001年6月30日“關(guān)于《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文的情況說(shuō)明”，表明其為該文作者之一，1982年曾收到中國(guó)藥學(xué)會(huì)關(guān)于召開全國(guó)中醫(yī)炮炙、中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議的通知，要求征集論文在會(huì)議內(nèi)部交流，會(huì)議組織者表示資料僅現(xiàn)內(nèi)部交流。
2001年9月28日，田某以本專利不符合專利法第二十二條規(guī)定為由，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告本專利權(quán)無(wú)效，主張附件1”第2頁(yè)的“編輯說(shuō)明”第7條中清楚地說(shuō)明：“讀者若需索取原始文獻(xiàn)，可直接向期刊資料的編印單位或文獻(xiàn)作者單位聯(lián)系，亦可寫信給本刊編輯部，注明‘題錄順序號(hào)’‘資料索取號(hào)’及所需份數(shù)，辦理付款復(fù)制”。通過(guò)以上的內(nèi)容可以得出，公眾可以通過(guò)查閱公開出版發(fā)行的1983年第2期《中文科技資料目錄－中草藥》得到作為對(duì)比文件的《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑的改革》一文的標(biāo)題及出處，并按1983年第2期《中文科技資料目錄－中草藥》“編輯說(shuō)明”的指引，得到對(duì)比文件的全文，因此該技術(shù)已經(jīng)通過(guò)符合專利法規(guī)定的方式公開。據(jù)此，田某認(rèn)為《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑的改革》一文可以作為本專利的有效的對(duì)比文件。由于該文章的公開，本專利失去了新穎性。田某提供了如下附件：
附件1”：（2001）京石證字第X號(hào)公證書，內(nèi)容為對(duì)2001年9月17日在北京圖書館借閱《中文科技資料目錄－中草藥》1983年第2期及對(duì)其目錄封面、編輯說(shuō)明、第23頁(yè)及封底的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)印的行為進(jìn)行公證，復(fù)印的內(nèi)容比附件4增加了兩頁(yè)“編輯說(shuō)明”的內(nèi)容，內(nèi)容包括：“《中文科技資料目錄－中草藥》是1977年7月全國(guó)科技情報(bào)檢索刊物協(xié)助會(huì)議統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)的一套檢索刊物之一。作為讀者檢索中草藥方面技術(shù)文獻(xiàn)資料的工具，專門報(bào)道公開和內(nèi)部醫(yī)藥期刊資料等方面內(nèi)容的摘錄，由科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社出版，……讀者若需索取原始文獻(xiàn)，可直接向期刊資料的編印單位或文獻(xiàn)作者單位聯(lián)系，亦可寫信給本刊編輯部，注明‘題錄順序號(hào)’‘資料索取號(hào)’及所需份數(shù)，辦理付款復(fù)制?！瓏?guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站”。
附件2”：（2001）京石證字第X號(hào)公證書，內(nèi)容為對(duì)2001年9月17日在中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館借閱《論文匯編》及對(duì)其封面、目錄、第5－1至下5－9頁(yè)“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文復(fù)印的過(guò)程進(jìn)行公證。
附件3”：《中國(guó)藥學(xué)年鑒》復(fù)印件共2頁(yè)。
創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心陳述意見表示：根據(jù)《審查指南》第三章3.3“一事不再理原則”，田某所提出的理由和附件與1998年3月11日創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心提出的無(wú)效理由和證據(jù)相同，應(yīng)該不予受理。田某認(rèn)為根據(jù)《中文科技資料目錄－中草藥》題目旁的順序號(hào)及索取號(hào)，即可索取到題錄所示的論文內(nèi)容，只是請(qǐng)求人的主觀臆想。《中文科技資料目錄－中草藥》專門報(bào)道公開和內(nèi)部醫(yī)藥期刊資料等方面的題錄，題錄當(dāng)中有“公開”的和“內(nèi)部”的資料，并不是一概而論，本案的資料是屬于“編輯說(shuō)明”中的“內(nèi)部資料”，證據(jù)有二：（1）《中文科技資料目錄－中草藥》編輯部1999年4月2日出具的“證明”，該證明明確了本案資料屬“內(nèi)部”資料；（2）請(qǐng)求人I曾當(dāng)庭向法院陳述不能用該題錄索取號(hào)索取到本案技術(shù)資料。而且該文獻(xiàn)的收藏單位早在1999年4月28日已證實(shí)在1994年前該文獻(xiàn)是非公開的，不是非特定人可借閱的。附件3”的內(nèi)容與本案沒有直接關(guān)系。田某所提交的三份證據(jù)均不能破壞本專利的新穎性和創(chuàng)造性。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心同時(shí)再次提交了反證材料1’及2。
專利復(fù)審委員會(huì)于2002年4月28日做出第X號(hào)決定。
在庭審過(guò)程中，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心表示對(duì)第X號(hào)決定就本專利權(quán)利要求1及權(quán)利要求3的創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)存在異議。
以上事實(shí)，有中文科技資料目錄、《中文科技資料目錄－中草藥》、《全國(guó)中藥炮炙中藥制劑學(xué)術(shù)會(huì)議論文匯編》（第六輯）、“燈盞花有效成份的提取分離及其制劑的改革”一文、（1999）京證經(jīng)字第x號(hào)公證書、國(guó)家醫(yī)藥管理局天津藥物研究院圖書館1999年4月2日證明、中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室1999年4月28日證明、第X號(hào)決定、北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書、中國(guó)中醫(yī)研究院圖書館期刊室2000年9月25日證明、中國(guó)藥學(xué)會(huì)2000年10月11日說(shuō)明、中國(guó)藥學(xué)會(huì)章程、中國(guó)藥學(xué)會(huì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、王某濤情況說(shuō)明、原玉通情況說(shuō)明、莫靜義“關(guān)于《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文的情況說(shuō)明”、（2001）京石證字第X號(hào)公證書、（2001）京石證字第X號(hào)公證書、《中國(guó)藥學(xué)年鑒》復(fù)印件、當(dāng)事人陳述等證據(jù)為證。
本院認(rèn)為：根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第六十五條第二款的規(guī)定，在專利復(fù)審委員會(huì)就無(wú)效宣告請(qǐng)求作出決定之后，又以同樣的理由和證據(jù)請(qǐng)求無(wú)效宣告的，專利復(fù)審委員會(huì)不予受理。第X號(hào)決定的審理涉及三個(gè)無(wú)效宣告請(qǐng)求，即生物制藥廠于1998年3月11日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求、生物制藥廠于2000年12月5日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求及田某于2001年9月28日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求。關(guān)于生物制藥廠于1998年3月11日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求，由于本院（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書及北京市高級(jí)人民法院（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書均要求專利復(fù)審委員會(huì)重新對(duì)該請(qǐng)求作出決定，故專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)該請(qǐng)求重新進(jìn)行審理并無(wú)不當(dāng)。就該請(qǐng)求的審理，第3793決定對(duì)于生物制藥廠宣告無(wú)效的理由及證據(jù)并未予以認(rèn)可，故第X號(hào)決定對(duì)該請(qǐng)求的審理與本院（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決及北京市高級(jí)人民法院（2000）高知終字第X號(hào)行政判決并無(wú)違背之處。關(guān)于請(qǐng)求人生物制藥廠于2000年12月5日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求，其提交的證據(jù)為附件1’－附件7’，其中附件1’及附件2’為其在第X號(hào)決定審理過(guò)程中已提交的證據(jù)，附件3’－附件7’為新提交的證據(jù)，其內(nèi)容均為對(duì)附件1’及附件2’證明內(nèi)容的說(shuō)明。第X號(hào)決定對(duì)該請(qǐng)求的理由及證據(jù)1’－附件7’均未評(píng)述，也未將其作為決定的根據(jù)，故第X號(hào)決定對(duì)該請(qǐng)求的審理亦無(wú)不當(dāng)之處。關(guān)于田某于2001年9月28日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求，請(qǐng)求人田某提交的證據(jù)為附件1”－附件3”，其中附件1”中所涉及的證據(jù)雖也為《中文科技資料目錄－中草藥》中的內(nèi)容，與生物制藥廠提交的附件2、附件4、附件1’相同，但附件1”所提交的內(nèi)容為除《中文科技資料目錄－中草藥》的目錄封面、第23頁(yè)及封底的內(nèi)容外，還提交了“編輯說(shuō)明”。生物制藥廠在其于1998年3月11日提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求中并未將“編輯說(shuō)明”作為證據(jù)提交，第X號(hào)決定及本院（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書對(duì)“編輯說(shuō)明”均未審理，且該“編輯說(shuō)明”的內(nèi)容對(duì)于本案事實(shí)的認(rèn)定具有實(shí)質(zhì)性的意義，故該“編輯說(shuō)明”屬于新證據(jù)。因此，田某提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求雖也是以本專利相對(duì)于《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文不符合專利法第二十二條的規(guī)定為理由，但因其提交了新的證據(jù)，故不屬于以同樣的理由和證據(jù)請(qǐng)求無(wú)效宣告。專利復(fù)審委員會(huì)受理田某所提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求并以其提交的證據(jù)為根據(jù)作出第X號(hào)決定，在程序上并無(wú)違法之處。
本案所涉及的主要證據(jù)為《中文科技資料目錄－中草藥》及《論文匯編》中收載的《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文，《中文科技資料目錄－中草藥》及《論文匯編》均為生物制藥廠及田某從公共圖書館經(jīng)公證程序借閱、復(fù)制而來(lái)，故兩份證據(jù)的真實(shí)性應(yīng)予認(rèn)可，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心對(duì)此亦未提出異議?！吨形目萍假Y料目錄－中草藥》表明的發(fā)行日期為1983年6月，故可認(rèn)定其于本專利申請(qǐng)日前已開始發(fā)行。該期刊封底的“征訂啟示”中雖有內(nèi)部發(fā)行的字樣，但根據(jù)生物制藥廠及田某所提交的證據(jù)，該期刊可在公共圖書館中自由借閱，創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心未提供證據(jù)證明該期刊在本專利申請(qǐng)日前處于不公開發(fā)行的狀態(tài)，從該期刊本身也難以確定內(nèi)部發(fā)行的范圍，故該期刊應(yīng)認(rèn)定為公開出版物。《中文科技資料目錄－中草藥》中已將《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文的題目收入，且表明該文收載于《論文匯編》，故《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文及《論文匯編》在《中文科技資料目錄－中草藥》1983年6月發(fā)行之前已確實(shí)存在。根據(jù)《中文科技資料目錄－中草藥》的“編輯說(shuō)明”可知，對(duì)于閱讀過(guò)公開出版物《中文科技資料目錄－中草藥》的讀者而言，能夠知道《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文的存在，且知道收載該文的刊物，以及該刊物的編印單位中國(guó)藥學(xué)會(huì)。讀者完全有可能向中國(guó)藥學(xué)會(huì)索取該文，或通過(guò)國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站以有償?shù)姆绞綇?fù)制該文。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明中國(guó)藥學(xué)會(huì)及國(guó)家醫(yī)藥管理局中草藥情報(bào)中心站在本專利申請(qǐng)日前，對(duì)該文內(nèi)容承擔(dān)保密義務(wù)，或?qū)υ撐牡奶峁┯邢拗菩缘囊?guī)定，《論文匯編》本身亦沒有限定交流范圍的內(nèi)容，故應(yīng)認(rèn)定《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文在本專利申請(qǐng)日前已處于公眾可以獲得的狀態(tài)。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心雖提交了相關(guān)證據(jù)證明該文屬于內(nèi)部資料及僅限于內(nèi)部交流，但均系糾紛發(fā)生后相關(guān)單位所做陳述，無(wú)其它證據(jù)予以佐證，這些說(shuō)明的內(nèi)容與《中文科技資料目錄－中草藥》“編輯說(shuō)明”的內(nèi)容相矛盾，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文可以作為評(píng)價(jià)本專利新穎性及創(chuàng)造性的對(duì)比文件。
由于第X號(hào)決定系在認(rèn)定田某在本次無(wú)效宣告請(qǐng)求提交的新證據(jù)“情況說(shuō)明”基礎(chǔ)上作出的決定，其審理內(nèi)容與第X號(hào)決定不同，而本院（1999）一中知初字第X號(hào)行政判決書及北京市高級(jí)人民法院（2000）高知終字第X號(hào)行政判決書系針對(duì)第X號(hào)決定作出的，故第X號(hào)的審理內(nèi)容與兩級(jí)法院上述判決是不一致的。因此，第X號(hào)決定在新證據(jù)基礎(chǔ)上認(rèn)定《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文可以作為評(píng)價(jià)本專利的對(duì)比文件，與人民法院的生效判決并無(wú)矛盾之處。
關(guān)于本專利相對(duì)于對(duì)比文件《燈盞花有效成分的提取分離及其制劑改革》一文是否具備創(chuàng)造性。進(jìn)行比較后可以看到，對(duì)比文件沒有公開權(quán)利要求1中的乙酸乙酯的用量，但是對(duì)于制藥行業(yè)的普通技術(shù)人員而言，在知道使用何種萃取劑、需萃取的活性成分及待萃取的物料中活性成分的含量后，只需經(jīng)簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)就可以確定萃取劑的用量，并不需要花費(fèi)創(chuàng)造性的勞動(dòng)。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心主張量的問(wèn)題是重要的，可以保持精度和純度，但并未說(shuō)明本專利在用量方面的區(qū)別何以是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所意想不到的，且?guī)?lái)何種有益效果。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心主張本專利技術(shù)特征加氯化鈉至溶解，是將氯化鈉作為溶解用的，與對(duì)比文件用氯化鈉調(diào)節(jié)等滲不同，且前后次序不同。但創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心對(duì)氯化鈉的溶解對(duì)象未予說(shuō)明，對(duì)次序不同所帶來(lái)的有益效果也未說(shuō)明，故對(duì)其主張本院不予認(rèn)定。因此，第X號(hào)決定認(rèn)定本專利權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件不具備創(chuàng)造性是正確的。權(quán)利要求2是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，是對(duì)于乙酸乙酯純度的進(jìn)一步限定。在醫(yī)藥行業(yè)，使用化學(xué)純或分析純?nèi)軇┳鲚腿┦枪某ＷR(shí)，因此，在權(quán)利要求1相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不具備創(chuàng)造性的前提下，權(quán)利要求2也不具備創(chuàng)造性。第X號(hào)決定認(rèn)為權(quán)利要求3與對(duì)比文件存在4點(diǎn)區(qū)別，一是對(duì)比文件沒有公開權(quán)利要求3中的全草量與水量的用量比及萃取劑的用量，二是對(duì)比文件沒有用“低溫”兩字限定減壓濃縮，三是對(duì)于濃縮程度的表達(dá)方式不同，四是最后一步的調(diào)節(jié)溶液酸堿度的先后順序略有差異。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心主張決定歸納的區(qū)別太籠統(tǒng)，不詳細(xì)，但未說(shuō)明其主張的根據(jù)及相應(yīng)后果。對(duì)于權(quán)利要求3相對(duì)于本專利的上述四點(diǎn)區(qū)別，第X號(hào)決定認(rèn)定其區(qū)別對(duì)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言均非實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，且未帶來(lái)有益效果，并說(shuō)明了理由。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心對(duì)此雖有異議，但未提供理由及證據(jù)。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心主張氯化鈉的溶解是一個(gè)濾液分層的溶解，但本專利說(shuō)明書對(duì)此未有說(shuō)明。因此，第X號(hào)決定認(rèn)定權(quán)利要求3不具備創(chuàng)造性并無(wú)不當(dāng)。
根據(jù)以上理由，專利復(fù)審委員會(huì)作出的第X號(hào)決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的起訴理由均不能成立，其訴訟請(qǐng)求本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
維持被告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的第X號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定。
案件受理費(fèi)1000元，由原告云南科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心負(fù)擔(dān)（已交納）。
如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提交副本，交納上訴案件受理費(fèi)1000元，上訴于北京市高級(jí)人民法院。如上訴期滿后7日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)，按自動(dòng)撤回上訴處理。
審判長(zhǎng)馬來(lái)客
審判員劉海旗
代理審判員李燕蓉
二ＯＯ三年十二月八日
書記員邢軍
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