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　　導(dǎo)言:對于本期話題的討論，在處理方案上觀點(diǎn)比較一致，普遍認(rèn)為藥店的行為應(yīng)適用《藥品管理法》第七十四條進(jìn)行處罰，但藥店如能舉出證據(jù)證明其符合《藥品管理法實施條例》第八十一條所稱的情形，則可適用該條處理。但對于這一處理方案所持的理由則出現(xiàn)了多種觀點(diǎn)：有認(rèn)為行政違法系客觀違法，無需追查主觀過錯的;有認(rèn)為出現(xiàn)假藥是藥店未盡到妥善管理義務(wù)，因而存在過失應(yīng)予處罰的;也有的觀點(diǎn)直接指出了《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范實施細(xì)則》規(guī)定的銷后退回藥品驗收制度，以此作為衡量相對人過錯的標(biāo)準(zhǔn)。在是否適用《藥品管理法實施條例》第八十一條的規(guī)定方面，較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由相對人對該條規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，也有觀點(diǎn)因此而將行政責(zé)任定性為“無過錯責(zé)任”。由上述諸種觀點(diǎn)所引發(fā)的，已超越了對一起個案的討論，而涉及到對行政執(zhí)法中一些基本問題的理解;在此，筆者想結(jié)合本話題所設(shè)定的情形，對這些問題作一簡要的分析。

　　首先，行政違法是否需要追究主觀過錯。有觀點(diǎn)提出，行政違法是客觀違法，主要考察的是違法的客觀方面是否構(gòu)成。誠然，在行政執(zhí)法中，對違法行為主觀因素的衡量遠(yuǎn)不及刑事法領(lǐng)域重要，行為的客觀因素在對“違法”性質(zhì)的認(rèn)定中占有較大比重，但這并不等于在之中，不存在對行為主觀方面的衡量或者行為的主觀因素完全無需予以考慮。有過錯方有責(zé)任，這是現(xiàn)代法律責(zé)任體系構(gòu)架的基本原則。在現(xiàn)代社會中，個人被視為有自由意志和選擇能力的主體，因而應(yīng)對其通過自由意志選擇的行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果否定這一點(diǎn)，實際是貶低了個人的道德主體性。

　　個人因其行為的“可科責(zé)性”而受到相應(yīng)懲戒，這蘊(yùn)含在行政法一般原理之中。但在行政執(zhí)法之中，對主觀因素的考察確實不明顯，其之所以不明顯，重要的原因之一在于法規(guī)往往潛在地推定了違法行為人主觀過錯的成立，因而，需要行為人為自身的無過錯提供相應(yīng)證明。試舉一例。在交通行政中，在單行道逆向行駛為違法行為，即使行為人申辯說未看到單向行使標(biāo)志，也不能作為免責(zé)的理由，原因在于交通法規(guī)已一般性地設(shè)定了相對人對交通標(biāo)志的注意義務(wù)，違反交通標(biāo)志的指示即被推定為未盡注意義務(wù)，因而存在過錯。但如果行為人以交通標(biāo)志年久毀損，在盡正常注意義務(wù)的情況下已不足以起到警示效果作為抗辯，則此時行為人主觀無“可科責(zé)性”的免責(zé)理由即有可能成立。

　　由于行政法規(guī)的上述結(jié)構(gòu)，因此，在認(rèn)定違法行為時，要對相關(guān)法規(guī)的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行完整的認(rèn)知，尤其要注意法規(guī)中的例外或但書條款，因為例外或但書條款往往是對行為人免責(zé)事由的規(guī)定，免責(zé)事由的存在會阻卻違法行為的構(gòu)成。而當(dāng)免責(zé)事由明顯屬于對當(dāng)事人主觀因素的衡量時，即表明法規(guī)明確要求當(dāng)事人的主觀過錯作為違法行為認(rèn)定的構(gòu)成要件。

　　本話題所討論的事例即屬于此種情形?！端幤饭芾矸ā吩瓌t上規(guī)定禁止銷售假藥，銷售假藥的行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而《藥品管理法實施細(xì)則》第八十一條整個條文可以視為是《藥品管理法》上述規(guī)定的一大“但書”條款。該條規(guī)定“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得;但是，可以免除其他行政處罰。”該條規(guī)定的是當(dāng)事人在既“未違反”有關(guān)規(guī)定，又“不知情”而銷售了假藥的情況下所應(yīng)采取的處理措施。既“未違反”規(guī)定，又“不知情”，顯然即為主觀上無過錯，因此，需對此作與《藥品管理法》第七十四條相區(qū)別的處理，由是觀之，“銷售假藥”這一違法行為的構(gòu)成是需要主觀過錯的。在此，尤其需要引起注意的是，該條雖然規(guī)定了對涉案藥品的“沒收”，但該種處理類同于對假藥采取避免其流入市場的，其與基于當(dāng)事人行為“可科責(zé)性”而給予的罰款等處罰在性質(zhì)上是有顯著區(qū)別的。該條用但書強(qiáng)調(diào)“可以免除其他行政處罰”，即是強(qiáng)調(diào)了此時行為人行為不具有“可科責(zé)性”。

　　其次，對于免責(zé)事由的舉證責(zé)任。誠如大多數(shù)同志所言，對于免責(zé)事由應(yīng)由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。在違法行為的一般要件成立的情況下，當(dāng)事人的違法行為即已被推定為成立，但免責(zé)事由的存在可以推翻這一推定，而免責(zé)事由的成立則屬于相對人應(yīng)予主張的事實。因此，在本話題所討論的情形中，藥店對其符合《實施細(xì)則》第八十一條的規(guī)定——主觀無過錯——應(yīng)由其自身承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，筆者在此要指出的是，由相對人對其主觀過錯承擔(dān)責(zé)任，不等于行政違法實行無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任一般發(fā)生于民法上的高度危險作業(yè)領(lǐng)域，是指行為人無論主觀狀態(tài)為何、是否具有過錯，只要發(fā)生了損害后果即需承擔(dān)責(zé)任。而行政法上存在的歸責(zé)原則類同于產(chǎn)品責(zé)任法上的歸責(zé)原則，法規(guī)對行為人的主觀過錯作了推定，由行為人證明自身無過錯，如不能證明則推定過錯成立。這一般被稱之為“過錯推定”或“嚴(yán)格責(zé)任”。

　　再次，如何認(rèn)定主觀過錯是否存在。人的主觀心理狀態(tài)是他人無法直接感知的，因而必須通過從外在行為表現(xiàn)進(jìn)行推斷。在“銷售假藥”這一應(yīng)罰行為中，除故意之外，其主觀過錯的界定實際是一系列進(jìn)貨、保管、驗收方面的嚴(yán)格制度的附隨產(chǎn)物，疏于遵循上述制度，即帶來了主觀上的“可科責(zé)性”。因而，《實施條例》第八十一條從“未違反相關(guān)規(guī)定”和“有充分證據(jù)證明不知情”兩個方面的同時俱足來推定行為人主觀無過錯：“有充分證據(jù)證明不知情”表明無故意，而“未違反相關(guān)規(guī)定”表明無過失。如果當(dāng)事人能證明上述兩方面事由同時具備，則可認(rèn)定其主觀無過錯，如果當(dāng)事人不能證明其中的任何一個方面，則主觀過錯即為成立。

　　具體到本案，如果藥店確有證據(jù)證明其所銷售的假藥系他人退換時掉包，且已履行了GSP規(guī)定的退貨驗收制度，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀上無過錯，此時，不應(yīng)適用《藥品管理法》第七十四條，而應(yīng)適用《實施條例》第八十一條。在此，尤其需要考慮的是，藥品是否假藥畢竟是需要專門技術(shù)鑒定才能最終甄別的，在假藥外包裝與實際藥品極其相似或完全同一，施以正常注意力根本無法區(qū)分的情況下，追究當(dāng)事人銷售假藥的責(zé)任是有失公平的。正是基于這一點(diǎn)，筆者主張，如果當(dāng)事人確能證明其所售假藥系他人掉包，而施以適當(dāng)注意力又無法辨別的情況下，即使當(dāng)事人未嚴(yán)格執(zhí)行退貨驗收制度，亦可以違反退貨驗收制度進(jìn)行處罰，而不以銷售假藥處罰，如此，則既可對當(dāng)事人起到警示作用，又能使當(dāng)事人易于接受。此外，尚需指出的是，倘若當(dāng)事人確能證明假藥系他人掉包，則此時當(dāng)事人違反即為過錯的“相關(guān)規(guī)定”僅為GSP規(guī)定的退貨驗收制度，即使當(dāng)事人在其他進(jìn)貨、保管制度方面存在著不完備，但只要當(dāng)事人銷售的其他同一品種藥品系真品，則只能追究當(dāng)事人未遵守相應(yīng)管理制度的責(zé)任，而不能因此追究其銷售假藥的責(zé)任。