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[案情簡(jiǎn)介]

    2004年10月8日，陳甲與某生物有限公司簽訂了一份“員工聘用合同”，崗位為技術(shù)工種，月薪2500元，期限3個(gè)月（2004年10月8日—2005年1月8日）。同時(shí)該公司口頭承諾，試用合格后，年薪50000元。2005年1月8日試用期滿后，該公司要求陳甲在一份空白的《招聘職工書》上簽字，陳甲要求公司將服務(wù)期限、崗位、報(bào)酬等填寫完整后再簽名，但該公司拖延至2005年1月28日時(shí)，通知陳甲將工作交出，離開公司。1月31日，雙方辦理了交接手續(xù)，公司為陳甲出具了《離職證明》，稱“陳甲于2005年1月31日辭職。”因經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付問題，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議。

    [評(píng)析]

    本案經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否支付的關(guān)鍵在于陳甲與該公司的勞動(dòng)合同期限的確定，而這直接涉及到單獨(dú)約定的試用期的效力及其與勞動(dòng)合同期限的關(guān)系問題。

    1、試用期的法律規(guī)定

    試用期是用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而約定的考察期。關(guān)于試用期，我國(guó)《》只作了原則性的規(guī)定“勞動(dòng)合同可以約定試用期，試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。”為進(jìn)一步明確試用期與勞動(dòng)合同的期限問題，1996年勞動(dòng)部發(fā)布了《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)），其中規(guī)定：“3.按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同中可以約定不超過六個(gè)月的試用期。勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動(dòng)合同期限中。”

    2、試用期內(nèi)雙方特殊的權(quán)利

    用人單位一方：試用期內(nèi)用人單位能夠證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的，可以解除勞動(dòng)合同，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

    勞動(dòng)者一方：試用期內(nèi)勞動(dòng)者可以隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同，且不需要支付用人單位出資進(jìn)行的技術(shù)培訓(xùn)費(fèi)用。

    3、單獨(dú)約定的試用期效力

    對(duì)單獨(dú)約定的試用期的效力，我國(guó)目前無(wú)統(tǒng)一性規(guī)定，在一些地方性的規(guī)定中有所涉及。例如，《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第十七條規(guī)定：“……勞動(dòng)合同只約定試用期，未約定勞動(dòng)合同期限，勞動(dòng)者要求約定期限的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商確定勞動(dòng)合同期限。雙方當(dāng)事人就勞動(dòng)合同期限協(xié)商不一致的，按照本規(guī)定第十六條的規(guī)定確定勞動(dòng)合同期限。”第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。勞動(dòng)合同期限在6個(gè)月以內(nèi)的，試用期不得超過15日；勞動(dòng)合同期限在6個(gè)月以上1年以內(nèi)的，試用期不得超過30日；勞動(dòng)合同期限在1年以上2年以內(nèi)的，試用期不得超過60日；勞動(dòng)合同的期限在2年以上的，試用期不得超過6個(gè)月。試用期包括在勞動(dòng)合同期限中。”

    與《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》不同，對(duì)單獨(dú)約定的試用期的效力，《上海市勞動(dòng)合同條例》第十三條規(guī)定：“……勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。”

    對(duì)以上兩種不同規(guī)定，筆者認(rèn)為《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》的規(guī)定更符合勞動(dòng)法保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢(shì)一方勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法宗旨。原因在于：

    第一，單獨(dú)約定試用期的勞動(dòng)合同是違法的、無(wú)效的。根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》的規(guī)定：“勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。”這就是說，試用期不是勞動(dòng)合同中的法定條款，可以約定也可以不約定。而如果約定試用期，則只能在勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同是試用期存在的前提條件；不允許只簽訂試用期合同，而不簽訂勞動(dòng)合同。這樣簽訂的“試用期合同”是違法的、無(wú)效的。

    第二，單獨(dú)約定試用期的勞動(dòng)合同無(wú)效，是一種相對(duì)無(wú)效，是指“試用期滿，合同即告終止”這種約定無(wú)效，不影響對(duì)雙方勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)和勞動(dòng)關(guān)系的繼續(xù)存在。對(duì)用人單位招用了勞動(dòng)者后故意不按法律規(guī)定簽訂勞動(dòng)合同的違法行為，勞動(dòng)部《違反〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉行政處罰辦法》（勞部發(fā)〔1994〕532號(hào)）第十六條明確規(guī)定：“用人單位未按《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)責(zé)令限期改正；逾期不改的，應(yīng)給予通報(bào)批評(píng)。”所以，勞動(dòng)行政部門應(yīng)責(zé)令用人單位與勞動(dòng)者補(bǔ)簽一份勞動(dòng)合同，合同期限按照勞動(dòng)部發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)）第3條的規(guī)定來反推確定。如果雙方確實(shí)無(wú)法繼續(xù)勞動(dòng)關(guān)系的，勞動(dòng)關(guān)系可以終止，但用人單位要依法承擔(dān).相應(yīng)的法律責(zé)任。

    第三，之所以單獨(dú)約定試用期的勞動(dòng)合同大量存在，是因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位造成的。有些用人單位為了達(dá)到不繳或少繳費(fèi)（養(yǎng)老、失業(yè)和醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)）、壓低勞動(dòng)者的報(bào)酬（所謂試用期）、低成本輪換使用勞動(dòng)力的目的，常常利用這種手法來侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。如果將此期限推定為正式勞動(dòng)合同的期限，不僅使用人單位達(dá)到了其不法目的，而且由于試用期不成立，勞動(dòng)者的上述特殊權(quán)利也就不存在了，并且也剝奪了勞動(dòng)者依法取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金的權(quán)利，同時(shí)這種推定也與當(dāng)事人真實(shí)的意思表示相背離。顯然，將試用期推定為勞動(dòng)合同的期限，不僅對(duì)勞動(dòng)者來說是不公平的，也與公法介入勞動(dòng)關(guān)系的初衷不符，又違背了勞動(dòng)關(guān)系中當(dāng)事人合法的意思自治的自由。

    基于以上認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，本案中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳甲與公司之間存在一個(gè)期限不短于2年的勞動(dòng)合同。如果公司又沒有足夠的證據(jù)證明是陳甲主動(dòng)辭職的話，那么公司單方面解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的行為就是違反勞動(dòng)法的，陳甲不僅能夠依據(jù)勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號(hào)）請(qǐng)求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)部《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號(hào)）請(qǐng)求賠償金。

    提示：目前，有不少用人單位因?yàn)閷?duì)試用期的理解存在著一定的片面性和錯(cuò)誤，導(dǎo)致了濫用企業(yè)權(quán)利濫設(shè)試用期等情況的發(fā)生。這不僅不利于企業(yè)人才的開發(fā)和管理，也與現(xiàn)行的法規(guī)政策背道而馳，給企業(yè)和勞動(dòng)者帶來不必要的麻煩和損害。本文旨在通過上述問題的分析來幫助企業(yè)和勞動(dòng)者正確的認(rèn)識(shí)試用期，以便正確的對(duì)待和處理有關(guān)問題。